BL Afvalwaterzorg Oosterwold MEMO BEANTWOORDING VRAGEN

Vraag 1

Juridisch kader afvalwatersystematiek p. 8 A. Zorgplicht p. 8 B. Alternatieve zorgplicht p. 9 C. Ontheffingsmogelijkheid p. 13 D. Verbod in artikel 7 en 10 Blah p. 14 E. Aansluitplicht voor bewoners?

Antwoord van het college

(nu en straks) p. 15

Vraag 2

Knelpunt: Gemeente voldoet niet aan zorgplicht p. 20 A. IBA’s niet in beheer van de gemeente p. 20 B. Uitgangspunt: rioleren p. 22 C. Reikwijdte zorgplicht: tot waar moet riolering worden aangelegd?

Antwoord van het college

p. 23

Vraag 3

Geprefereerde oplossing per deelgebied: zo snel mogelijk rioleren p. 37 A. Fase 1A – bestaand: rioleren of IBA’s in beheer nemen? p. 37 B. Fase 1A – nieuw: keuzevrijheid? p. 38 C. Fase 1B: geen keuze p. 39 8. Aandachtspunt bij rioleren: moment van aansluiting op riool p. 39 9. Financiële consequenties p. 41 A. Kosten aanleg riolering p. 41 B. Oplossing voor gedane investering bewoners p. 44 Bijlage 1 2 I. Managementsamenvatting Inleiding Met de Structuurvisie Oosterwold hebben de gezamenlijke overheden het kader bepaald voor de gebiedsontwikkeling Oosterwold. Een kader dat ook na evaluatie wordt onderschreven door alle betrokken partijen en bindend is voor de gemeenten Zeewolde en Almere. Ambitie vijf van de Structuurvisie is als volgt: Almere is duurzaam en zelfvoorzienend. De structuurvisie geeft de kaders voor de manier waarop de afvalwaterzorg in Oosterwold wordt geregeld: “Ook het afvalwater wordt zoveel mogelijk behandeld en hergebruikt in kringlopen binnen Oosterwold. Initiatiefnemers gaan in Oosterwold hun eigen sanitatie organiseren, vermoedelijk niet op individuele maar op collectieve schaal.” Dit is de manier waarop de afvalwaterzorg op dit moment in Oosterwold is georganiseerd. Het heeft ertoe geleid dat nu circa 800 IBA’s en CBA’s worden beheerd door bewoners. Zorgplicht De gemeente heeft echter op grond van artikel 10.33 lid 1 van de Wet milieubeheer (Wm) een zorgplicht voor het inzamelen en transporteren van stedelijk afvalwater door middel van een riool. In plaats van te rioleren kan de gemeente op grond van artikel 10.33 lid 2 Wm ook gebruik maken van afzonderlijke of andere passende systemen, zoals een IBA of CBA, mits die systemen in beheer zijn van de gemeente en daarmee blijkens het gemeentelijk rioleringsplan eenzelfde graad van bescherming van het milieu wordt bereikt. Dit wordt de alternatieve zorgplicht genoemd. Uit de Richtlijn Stedelijk Afvalwater (RSA) volgt echter dat het gebruik van afzonderlijke of andere passende systemen alleen kan worden overwogen (gerechtvaardigd is) als rioleren vanuit milieuoogpunt geen voordeel zou opleveren of buitensporig duur zou zijn. De gemeente kan op grond van artikel 10.33 lid 3 Wm door de provincie worden ontheven van de zorgplicht voor de inzameling en het transport van afvalwater in een gebied buiten de bebouwde kom of in een gebied binnen de bebouwde kom van waaruit stedelijk afvalwater met een vervuilingswaarde van minder dan 2000 inwonerequivalenten wordt geloosd. Een zodanige ontheffing is door de provincie niet verleend. 3 Knelpunten Strijd met de zorgplicht De gemeente handelt op dit moment in fase 1A van Oosterwold in strijd met de gemeentelijke zorgplicht. In de eerste plaats omdat is afgezien van rioleren (op grond van artikel 10.33 lid 1 Wm), terwijl niet is gebleken dat rioleren vanuit milieuoogpunt geen voordeel zou opleveren of buitensporig duur zou zijn. In de tweede plaats omdat met de keuze voor CBA’s en IBA’s (op grond van artikel 10.33 lid 2 Wm) het beheer van die CBA’s en IBA’s contractueel is overgeheveld naar de individuele bewoners. Het contractueel overhevelen van de publiekrechtelijke zorgplicht op de bewoners is waarschijnlijk een onaanvaardbare doorkruising van de Wet milieubeheer. CBA’s en IBA’s functioneren niet goed Een ander belangrijk knelpunt is dat uit de bestaande praktijk blijkt dat circa 80% de CBA’s of IBA’s niet of nauwelijks naar behoren functioneren. Het waterschap heeft aangekondigd te gaan handhaven op de lozingsnorm (na het doorlopen van een verbetertraject). Risico’s De constatering dat de gemeente in strijd handelt met de zorgplicht, doordat in Oosterwold niet gerioleerd is en het beheer van de daarvoor in de plaats gekozen CBA’s en IBA’s contractueel is overgedragen naar de individuele bewoners, maakt dat de gemeente geconfronteerd wordt met een aantal risico’s. In de eerste plaats loopt de gemeente het risico dat de provincie – hoewel die op de hoogte is van en zelfs ingestemd heeft met de gekozen afvalwatersystematiek – handhavend zou kunnen optreden, omdat er (1) door de gemeente niet gerioleerd is, (2) de CBA’s en IBA’s niet in beheer zijn bij de gemeente en (3) de provincie daarvoor geen ontheffing heeft verleend. Overigens is een contra-indicatie dat de provinciale ontheffing onder de Omgevingswet verdwijnt. Gelet op artikel 2.3 van de Omgevingswet is provinciale ‘bemoeienis’ met de gemeentelijke taak om voor inzameling en transport van het afvalwater te zorgen ook dan echter niet volledig uitgesloten. 4 In de tweede plaats loopt de gemeente het risico dat inwoners haar aansprakelijk zullen stellen voor de nadelige gevolgen die zij ondervinden, omdat in de overeenkomsten is afgesproken dat zij een CBA of IBA in eigen beheer zouden nemen. Zeker nu die systemen niet goed lijken te werken en er door het waterschap (als resultaten van het verbetertraject uitblijven) handhavend optreden in het vooruitzicht is gesteld voor het niet halen van de lozingsnorm. De genoemde contractuele bepalingen zouden nietig kunnen zijn, in verband met een onaanvaardbare doorkruising van de Wet milieubeheer. Oplossingsrichting Oplossing: rioleren Gelet op de juridische en feitelijke complicaties die het gevolg zijn van de gekozen afvalwatersystematiek, moet de gemeente ons inziens zo spoedig mogelijk overgaan tot het aanleggen van riolering in Oosterwold. Inmiddels is de keuze gemaakt om een hoofdtransportriool langs de polderwegen aan te leggen. Aandachtspunt: reikwijdte rioleringsplicht De zorgplicht geldt in beginsel voor het hele grondgebied van de gemeente, behalve voor voorzieningen op particulier terrein. Daarvoor is de eigenaar zelf verantwoordelijk. De wet lijkt er dus van uit te gaan dat de zorgplicht van de gemeente zich uitstrekt tot de perceelgrens van een particulier huishouden. De gemeente legt echter alleen een hoofdtransportriool aan en laat de riolering van de rest van de te onderscheiden wijken over aan de bewoners van de wijk, die zich veelal hebben verenigd in een kavelwegvereniging. Op basis van een parallel die kan worden getrokken met de in de wetsgeschiedenis toegelichte zorgplicht voor de omgang met grondwater – namelijk dat de zorgplicht ook geldt voor gronden in particulier eigendom die tegelijkertijd een openbare functie hebben voor bijvoorbeeld het wegverkeer, omdat de openbaarheid dan prevaleert boven het particuliere eigendom – is het louter aanleggen van de hoofdriolering langs de polderwegen onzes inziens niet in overeenstemming met de zorgplicht uit artikel 10.33 lid 1 Wm. Wij adviseren om de zorgplicht niet (te) beperkt uit te leggen door alleen te voorzien in de aanleg van het hoofdtransportriool. Aangezien de kavelweg in eigendom is bij de kavelwegvereniging of bij particuliere eigenaren, zou ten behoeve van het leggen en liggen van de riolering dan een opstalrecht gevestigd kunnen worden. Mocht een particuliere eigenaar niet instemmen met het 5 aanleggen van riolering, dan is het mogelijk om een gedoogplicht op te leggen op grond van de Belemmeringenwet privaatrecht. Verplichte aansluiting op riool? Op grond van het Bouwbesluit 2012 is aansluiting op de gemeentelijke riolering niet verplicht. Als echter binnen 40 meter van de kavelgrens een vuilwaterriool wordt aangelegd, hebben de eigenaren van private percelen in feite geen andere keuze, aangezien het op grond van artikel 7 en 10 van het Besluit lozing afvalwater huishoudens (Blah) verboden is om op of in de bodem, dan wel in een oppervlaktewaterlichaam te lozen als binnen 40 meter van het perceel een gemeentelijk vuilwaterriool aanwezig is. Aangezien de zorgplicht zich onzes inziens ook uitstrekt tot de kavelwegen, zal een lozingsverbod in veel gevallen aan de orde zijn. Onder de Omgevingswet kan en zal in het omgevingsplan een aansluitplicht op de gemeentelijke riolering worden opgenomen. Kostenverdeling bij rioleren Gelet op onze veronderstelling dat de gemeentelijke zorgplicht niet beperkt is tot de aanleg van het hoofdtransportriool, maar ook de aanleg van het kavelwegriool omvat, nu de kavelwegen een openbare functie hebben, is de gemeente ook gehouden tot bekostiging van dit rioolstelsel. De kosten voor aanleg van een vuilwaterriool kunnen worden gedekt uit de rioolheffing, op grond van artikel 228a van de Gemeentewet. Nieuwe ontwikkelingen kunnen via een exploitatiebijdrage meebetalen voor de aanleg van de riolering. Aangezien de zorgplicht zich niet uitstrekt tot particuliere percelen, zullen de eigenaren van die private percelen zelf de voorzieningen voor aansluiting op de riolering op het eigen perceel moeten verzorgen. Daarbij geldt ook dat aan die eigenaren op grond van de verordening op de heffing en de invordering van retributie en precariobelasting 2022 een precarioheffing kan worden opgelegd voor het maken van een aansluiting op het rioolstelsel. In de verordening is geen uitzondering voor Oosterwold opgenomen. Gelet op de mogelijke nietigheid van onderdelen van de overeenkomsten, ligt het – mede vanuit het uitgangspunt van een ‘responsieve overheid’ – voor de hand om de bewoners die al geïnvesteerd hebben in een CBA of IBA te compenseren. Een eventuele korting op de koopprijs kan hierop in mindering worden gebracht. Vervolgens zouden de kosten die bewoners in een reguliere situatie hadden moeten maken voor een aansluiting op het riool (inclusief de aansluitbijdrage) moeten worden betaald. 6 Uitwerking oplossingsrichting rioleren De opvatting dat in Oosterwold moet worden voorzien in riolering geldt voor zowel bestaande als nieuwe situaties. In nieuwe situaties kan bewoners niet de keuze worden gelaten om aan te sluiten op het vuilwaterriool of te kiezen voor een IBA of CBA. Uitgaande van een rioleringsplicht tot aan de kavelgrens, mag namelijk niet in of op de bodem of oppervlaktewaterlichaam worden geloosd, waardoor geen gebruik kan worden gemaakt van een IBA of CBA. Een keuzemogelijkheid impliceert bovendien dat er een gelijkwaardigheid bestaat tussen rioleren of het toepassen van andere passende systemen, terwijl dat niet zo is. Voorts impliceert de keuzevrijheid dat bewoners de CBA of IBA (weer) in eigen beheer krijgen, maar daarmee voldoet de gemeente niet aan haar zorgplicht. De vraag is of bewoners met een keuzemogelijkheid niet bewust in een situatie worden gebracht, waarin zij verantwoordelijk zijn voor het afvalwaterbeheer en dus blootstaan aan publiekrechtelijke handhaving door het waterschap. Gelet op het disfunctioneren van een groot deel van de IBA’s en het betoog dat de rioleringsplicht verder reikt dan het hoofdriool, moet ook in bestaande situaties (het gaat dan om Oosterwold fase 1A – bestaand) gekozen worden voor invulling van de zorgplicht door het aanleggen van een riolering. Het in beheer nemen van de reeds aangelegde CBA’s en IBA’s zou gelet op de nu bestaande strijd met de zorgplicht slechts een tijdelijke oplossing kunnen zijn, die vanwege de lozingsproblematiek (het niet voldoen aan normen) goed zou moeten worden afgewogen tegen andere tijdelijke oplossingen. 7 II. Toelichting 1. Juridisch kader afvalwatersystematiek A. Zorgplicht 1.1 De gemeente heeft een zorgplicht voor het inzamelen en transporteren van stedelijk afvalwater op grond van artikel 10.33 van de Wet milieubeheer (Wm): Artikel 10.33 1 De gemeenteraad of burgemeester en wethouders dragen zorg voor de inzameling en het transport van stedelijk afvalwater dat vrijkomt bij de binnen het grondgebied van de gemeente gelegen percelen, door middel van een openbaar vuilwaterriool naar een inrichting als bedoeld in artikel 3.4 van de Waterwet. 2 In plaats van een openbaar vuilwaterriool en een inrichting als bedoeld in het eerste lid kunnen afzonderlijke systemen of andere passende systemen in beheer bij een gemeente, waterschap of een rechtspersoon die door een gemeente of waterschap met het beheer is belast, worden toegepast, indien met die systemen blijkens het gemeentelijk rioleringsplan eenzelfde graad van bescherming van het milieu wordt bereikt. 3 Op verzoek van burgemeester en wethouders kunnen gedeputeerde staten in het belang van de bescherming van het milieu ontheffing verlenen van de verplichting, bedoeld in het eerste lid, voor: a. een gedeelte van het grondgebied van een gemeente, dat gelegen is buiten de bebouwde kom, en b. een bebouwde kom van waaruit stedelijk afvalwater met een vervuilingswaarde van minder dan 2000 inwonerequivalenten wordt geloosd. 4 De ontheffing bedoeld in het derde lid kan, indien de ontwikkelingen in het gebied waarvoor de ontheffing is verleend daartoe aanleiding geven, door gedeputeerde staten worden ingetrokken. Bij de intrekking wordt aangegeven binnen welke termijn in inzameling en transport van stedelijk afvalwater wordt voorzien. 1.2 Stedelijk afvalwater wordt in artikel 1.1 lid 1 Wm als volgt gedefinieerd: stedelijk afvalwater: huishoudelijk afvalwater of een mengsel daarvan met bedrijfsafvalwater, afvloeiend hemelwater, grondwater of ander afvalwater; 1.3 De definitie voor huishoudelijk afvalwater staat eveneens in artikel 1.1 lid 1 Wm: huishoudelijk afvalwater: afvalwater dat overwegend afkomstig is van menselijke stofwisseling en huishoudelijke werkzaamheden; 8 1.4 De gemeente kan haar zorgplicht op verschillende manier invullen. Het uitgangspunt is het inzamelen en transporteren van stedelijk afvalwater via een openbaar vuilwaterriool naar een inrichting voor de zuivering van het water (RWZI, rioolwaterzuiveringsinstallatie). Die inrichting valt in beginsel onder de zorg van een waterschap. B. Alternatieve zorgplicht 1.5 Het tweede lid van artikel 10.33 Wm biedt enige flexibiliteit. Hierin is de zogeheten alternatieve zorgplicht opgenomen. In plaats van een openbaar vuilwaterriool kan de gemeente ook gebruik maken van een afzonderlijk of ander passend systeem. In dat geval dient de gemeente in het gemeentelijk rioleringsplan te motiveren dat hiermee eenzelfde graad van bescherming van het milieu wordt bereikt. Het vaststellen van een gemeentelijk rioleringsplan is een verplichting voor de gemeenteraad op grond van artikel 4.22 Wm. 1.6 De Memorie van Toelichting bij de wijziging van de Wet milieubeheer gaat in op de mogelijkheid om gebruik te maken van een ander systeem in de gevallen dat de aanleg van een openbaar riool vanuit milieuoogpunt niet gerechtvaardigd is (Kamerstukken II, 2005-2006, 30 578, 3, p. 8-9): “De richtlijn stedelijk afvalwater heeft als uitgangspunt dat stedelijk afvalwater door middel van een openbaar riool (in de terminologie van de richtlijn: opvangsysteem – een systeem van leidingen waardoor stedelijk afvalwater wordt opgevangen en afgevoerd) wordt ingezameld en gezuiverd. Dat hoeft volgens de richtlijn echter niet bij agglomeraties met lozingen minder dan 2000 inwonerequivalenten of wanneer de aanleg van een openbaar riool niet gerechtvaardigd is uit milieuoogpunt, te weten: wanneer er geen voordelen te behalen zijn of wanneer aanleg buitensporig duur zou zijn. In die gevallen mag gebruik worden gemaakt van afzonderlijke systemen of van andere passende systemen waarmee dezelfde graad van milieubescherming wordt bereikt. (…) Bij de aanpak van lozingen in het buitengebied is in de praktijk behoefte ontstaan om in plaats van aanleg van een openbaar riool met afvoer naar de rioolwaterzuiveringsinstallatie, alternatieve systemen toe te kunnen passen, zoals aanleg of beheer door een gemeente en/of een waterschap (afhankelijk van hun onderlinge afspraken) van installaties voor de individuele behandeling van afvalwater («overheids-IBA’s»), waar maar een enkel huishouden of een beperkt aantal huishoudens op is aangesloten. Hierdoor wordt het mogelijk om in grotere delen van het buitengebied, namelijk ook daar waar aanleg van een openbaar riool niet doelmatig is, van overheidswege in verwijdering van afvalwater te voorzien, waardoor de burgers in het 9 buitengebied niet zelf voor zuivering van het afvalwater hoeven te zorgen. Ook binnen de bebouwde kom liggen soms percelen, waarvan aansluiting ondoelmatig is en milieuhygiënisch onnodig, en waarbij toepassing van alternatieve systemen een adequate oplossing kan zijn.”(onderstreping toegevoegd) 1.7 Een van de systemen zoals bedoeld in artikel 10.33 lid 2 Wm is een IBA (Individuele Behandeling van Afvalwater). Dat is een kleinschalig systeem voor de zuivering van huishoudelijk afvalwater. Een septic tank is een IBA. Wanneer meerdere bewoners gebruik maken van één behandelingsinstallatie, is sprake van een CBA (Collectieve Behandeling Afvalwater). Een CBA wordt gelijkgesteld met een IBA. 1.8 Een dergelijk systeem valt nog steeds onder de zorgplicht van de gemeente. Het gaat om een systeem in beheer bij een gemeente, waterschap of een rechtspersoon die door een gemeente of waterschap met het beheer is belast. 1.9 Onder het beheer wordt verstaan dat afzonderlijke systemen of andere passende systemen worden behouden en onderhouden. Er moet onderhoud worden gepleegd bij storingen en overlast moet worden geminimaliseerd. In de memorie van toelichting wordt opgemerkt: “Daar waar IBA’s worden geplaatst, sluit de gemeente met de lozers zo nodig overeenkomsten over de plaatsing, de toegankelijkheid, het betreden van het terrein, het beheer van de installatie e.d. Het beheer van IBA’s zal moeten plaatsvinden door de gemeente, de waterbeheerder of door een derde in opdracht van de gemeente.” 1.10 Wij merken op dat het beheer alleen vrijwillig door de waterbeheerder kan worden overgenomen, aangezien de alternatieve zorgplicht in de plaats komt van de ‘reguliere’ zorgplicht die op grond van artikel 10.33 lid 1 Wm alleen op de gemeente rust. 1.11 Ook tekenen wij aan dat de Wet milieubeheer andere passende systemen als gelijkwaardig alternatief aanmerkt, maar dat de memorie van toelichting bij de Wet milieubeheer (zie hiervoor) andere passende systemen als uitzondering op de hoofdregel ziet (alleen toepasbaar als er een rechtvaardiging voor is). Dit geldt ook voor de Richtlijn Stedelijk Afvalwater (RSA). In artikel 3 lid 1 van de RSA is namelijk bepaald: Wanneer de aanleg van een opvangsysteem niet gerechtvaardigd is omdat het vanuit milieuoogpunt geen voordeel zou opleveren of buitensporig duur zou zijn, moet gebruik worden gemaakt van afzonderlijke systemen of andere passende systemen waarmee dezelfde graad van milieubescherming wordt bereikt. 10 1.12 Het uitgangspunt in artikel 3 lid 1 van de RSA is dat de Lidstaten ervoor zorgen dat alle agglomeraties voorzien zijn van een opvangsysteem voor stedelijk afvalwater. Onder agglomeratie wordt in artikel 2 lid 4 van de RSA verstaan: een gebied waar de bevolking en/of de economische activiteiten voldoende geconcentreerd zijn om stedelijk afvalwater op te vangen en naar een stedelijke waterzuiveringsinstallatie of een definitieve lozingsplaats af te voeren 1.13 Dat betekent dat het onderscheid in stedelijk gebied en buitengebied niet doorslaggevend is. De vraag is of sprake is van een agglomeratie. Nog afgezien van het feit dat Oosterwold niet meer kwalificeert als buitengebied, is Oosterwold wel aan te merken als (onderdeel van een) agglomeratie. 1.14 Wij raden dan ook aan om voor nieuwe situaties niet als vaststaand gegeven aan te nemen dat de mogelijkheden op grond van artikel 10.33 lid 1 en 2 Wet milieubeheer daadwerkelijk gelijkwaardige (en daarmee uitwisselbare) alternatieven zijn. 1.15 De vraag is hoe en wanneer met passende systemen, zoals een CBA of IBA in beheer bij de gemeente, blijkens het gemeentelijk rioleringsplan ex artikel 4.22 Wet milieubeheer eenzelfde graad van bescherming van het milieu wordt bereikt. 1.16 In de wetsgeschiedenis bij de introductie van de gemeentelijke zorgplicht hebben wij geen nadere duiding van het begrip ‘eenzelfde graad van bescherming van het milieu’ kunnen vinden.1 In het rapport van de Universiteit Utrecht is daarover wel het nodige opgemerkt: “Het is verplicht om kwetsbare gebieden aan te wijzen, tenzij een lidstaat er voor kiest om op het hele grondgebied afvalwater op hoog niveau wil zuiveren. In dat geval wordt geen onderscheid meer gemaakt tussen kwetsbare, normale en minder kwetsbare gebieden. Dit is in Nederland het geval, net als in 15 andere lidstaten. Dat betekent dat een lidstaat op het gehele grondgebied afvalwater zuivert in overeenstemming met de eisen van Bijlage IB (art. 5 lid 8 RSA), de zogenoemde derde trap in de zuivering.”2 1.17 En: 1 Tweede Kamer, vergaderjaar 2005–2006, 30 578, nr. 3 2 Dr. A. Keessen e.a., De juridische mogelijkheden van alternatieve afvalwatervoorzieningen (februari 2018), p. 11. 11 “Dit betekent voor Nederland dat als wordt afgezien van de aanleg van riolering en een rioolwaterzuiveringsinstallatie (rwzi), de afzonderlijke of andere passende systemen minimaal aan de derde trap van de zuivering moeten voldoen, aangezien dat de standaard is waar de Nederlandse rwzi’s aan voldoen. Dit betekent ook dat als de waterschappen voor de rwzi’s overgaan op de vierde trap van de zuivering, de afzonderlijke of andere passende systemen ook aan de vierde trap moeten voldoen.”3 1.18 En: “Het is opvallend dat artikel 10.33 Wm overdracht van het afvalwaterbeheer alleen naar rechtspersonen en niet naar natuurlijke personen (zoals individuele bewoners) mogelijk maakt. Dat is een duidelijk verschil ten opzichte van de ontheffing van de zorgplicht, waarbij zowel rechtspersonen als natuurlijke personen in aanmerking komen. Verder is van belang dat eenzelfde graad van milieubescherming moet worden geïnterpreteerd als minimaal de derde trap van de zuivering, aangezien Nederland voor de derde trap heeft gekozen voor rwzi’s. Dus de derde trap is de standaard voor een agglomeratie en daarmee ook voor IBA’s die in de plaats komen van een rwzi. Hierbij moet ook worden bedacht dat als de waterschappen voor de rwzi’s kiezen voor de vierde trap, dit betekent dat ook het niveau van de afzonderlijke of andere passende systemen (zoals IBA’s) omhoog moet naar de vierde trap om (tenminste) eenzelfde graad van milieubescherming te bereiken.”4 1.19 Met eenzelfde graad van bescherming wordt dus bedoeld ‘minimaal de derde trap van de zuivering’. De vraag is wat daaronder wordt verstaan. Op de website van Infomil is opgemerkt dat het niet gaat om de zuivering zelf, maar om de kwaliteit van het ontvangende (water)systeem: “In het kader van de gemeentelijke zorgplicht kan een gemeente of een waterschap een IBA installeren, in plaats van riolering. De eisen aan een IBA in beheer bij de gemeente of het waterschap staan in het gemeentelijk rioleringsplan (GRP). Voorwaarde is dat het milieu even goed wordt beschermd als bij lozing in een vuilwaterriool. Dit volgt uit artikel 10.33, lid 2 Wet(opent in nieuw venster)(verwijst naar een andere website) milieubeheer. Let op: 'even goede bescherming' van het milieu geldt voor het ontvangende watersysteem, dus niet voor de individuele lozing. 1.20 Dit citaat gaat uit van een lozing in een watersysteem, maar hetzelfde geldt voor de lozing op of in de bodem. De eisen die worden gesteld aan een lozing van huishoudelijk 3 Dr. A. Keessen e.a., De juridische mogelijkheden van alternatieve afvalwatervoorzieningen (februari 2018), p. 12. 4 Dr. A. Keessen e.a., De juridische mogelijkheden van alternatieve afvalwatervoorzieningen (februari 2018), p. 20. 12 afvalwater zijn identiek. In beide gevallen wordt huishoudelijk afvalwater door een zuiveringsvoorziening geleid (voor bodem staat dit voorgeschreven in artikel 8 van het Blah, voor oppervlaktewaterlichaam staat dit voorgeschreven in artikel 11 van het Blah). C. Ontheffingsmogelijkheid 1.21 Op grond van het derde lid van artikel 10.33 Wm is het mogelijk om in het belang van de bescherming van het milieu een ontheffing van de (reguliere dan wel alternatieve) zorgplicht te vragen en daarmee de gemeentelijke verantwoordelijkheid voor het afvalwaterbeheer over te dragen op een burger. Het college van burgemeester en wethouders dient dan om een ontheffing te verzoeken bij het college van gedeputeerde staten van de provincie. 1.22 Een ontheffing kan worden verleend voor een gedeelte van het grondgebied van de gemeente buiten de bebouwde kom (buitengebied) en voor een bebouwde kom van waaruit stedelijk afvalwater met een vervuilingswaarde van minder dan 2.000 inwonersequivalenten wordt geloosd. Het verlenen van een dergelijke ontheffing is een discretionaire bevoegdheid van gedeputeerde staten. 1.23 De voornaamste reden om een ontheffing van de zorgplicht te vragen is vanwege de doelmatigheid. Het kan bijvoorbeeld te duur zijn om op bepaalde locaties een vuilwaterriool aan te leggen. Bij de aanvraag voor de ontheffing dient een doelmatigheidsafweging te worden gemaakt, die door de provincie wordt getoetst. In de Memorie van Toelichting bij de wijziging van de Wet milieubeheer is het volgende opgenomen (Kamerstukken II, 2005-2006, 30 578, 3, p. 9-10): “De gemeente kan er voor kiezen om – in lijn met de regeling zoals die thans geldt – dat deel van het buitengebied waar aanleg van een openbaar vuilwaterriool doelmatig is, te rioleren en voor het overige deel van het buitengebied ontheffing te vragen van de provincie. De doelmatigheidsafweging ligt daarbij primair bij de gemeente, die immers de aanvraag om de ontheffing doet. De provincie toetst bij het verlenen van de ontheffing de door de gemeente gemaakte afweging. In de delen van het buitengebied waarvoor ontheffing wordt verleend, moeten burgers en bedrijven zelf zorgen voor zuivering van huishoudelijk afvalwater. Zij moeten daarbij voldoen aan de relevante regelgeving met betrekking tot lozingen. (…) De afweging of riolering wel of niet doelmatig is, en de keuze van alternatieve systemen wordt vastgelegd in het GRP. De gemeente maakt deze keuze in overleg met het waterschap en de provincie. Hoewel het GRP niet formeel de goedkeuring behoeft van het waterschap, dient het waterschap op grond van artikel 4.23, eerste lid Wm wel betrokken te worden bij de voorbereiding 13 van het plan. De provincie kan, waar dit nodig wordt geacht, op grond van artikel 4.24, Wm de gemeenteraad een aanwijzing geven met betrekking tot de inhoud van het GRP.” (onderstreping toegevoegd) 1.24 De gemeente is verplicht om het beheer van afzonderlijke systemen of andere passende systemen op zich te nemen, indien niet gerioleerd hoeft te worden en geen ontheffing van de zorgplicht is verleend. Dit volgt ook uit de memorie van toelichting: “Dit houdt in dat de gemeente, voor die gebieden waar aanleg van een openbaar vuilwaterriool niet doelmatig is, in plaats van het aanvragen van een ontheffing van de zorgplicht ex artikel 10.33 Wm, zorgt voor de plaatsing en het beheer van IBA’s.” D. Verbod in artikel 7 en 10 Blah 1.25 Indien binnen veertig meter van een perceel een vuilwaterriool aanwezig is, mag huishoudelijk afvalwater niet op of in de bodem worden geloosd. Met andere woorden, dan kan geen gebruik gemaakt worden van een IBA, waarbij het water na zuivering in de bodem wordt gebracht. Dit volgt uit artikel 7 van het Besluit lozing afvalwater huishoudens (Blah), dat van toepassing is op lozingen vanuit particuliere huishoudens: Artikel 7 1 Huishoudelijk afvalwater wordt niet op of in de bodem geloosd, indien de afstand tot het dichtstbijzijnde vuilwaterriool of een zuiveringtechnisch werk waarop aansluiting kan plaatsvinden, 40 meter of minder bedraagt. 2 Voor de toepassing van het eerste lid wordt de afstand berekend: a. vanaf de kadastrale grens van het perceel waar het huishoudelijk afvalwater vrijkomt; en b. langs de kortste lijn waarlangs de afvoerleidingen zonder overwegende bezwaren kunnen worden aangelegd. 3 In afwijking van het eerste lid kan het bevoegd gezag, indien het belang van de bescherming van de bodem zich daartegen niet verzet, op een daartoe strekkende aanvraag bij maatwerkvoorschrift het lozen op of in de bodem toestaan voor een door hem vast te stellen termijn, gebaseerd op het nog niet verstreken deel van een afschrijvingstermijn van de voor de aanleg van het vuilwaterriool of het zuiveringtechnisch werk reeds bestaande zuiveringsvoorziening. 1.26 In artikel 10 Blah staat een gelijkluidende bepaling voor een lozing van huishoudelijk afvalwater in een oppervlaktewaterlichaam. 14 E. Aansluitplicht voor bewoners? (nu en straks) 1.27 Als de gemeente een vuilwaterriool aanlegt, dan is er geen aansluitplicht. In het Bouwbesluit 2012 is in ieder geval geen verplichting opgenomen om een woning of ander bouwwerk aan te sluiten op een gemeentelijk vuilwaterriool. Op grond van artikel 6.15 lid 1 Bouwbesluit 2012 moet een bouwwerk een voorziening voor de afvoer van huishoudelijk afvalwater hebben die de gezondheid niet in gevaar mag brengen: Artikel 6.15. Aansturingsartikel 1 Een bouwwerk heeft een zodanige voorziening voor de afvoer van huishoudelijk afvalwater of hemelwater dat het water zonder nadelige gevolgen voor de gezondheid kan worden afgevoerd. (…) 1.28 In het vierde lid van artikel 6.18 Bouwbesluit 2012 is opgenomen dat het bouwwerk op een openbaar vuilwaterriool kan worden aangesloten5: 4 Op aanwijzing van het bevoegd gezag wordt bepaald: a. indien voor de afvoer van huishoudelijk afvalwater een openbaar vuilwaterriool of een systeem als bedoeld in artikel 10.33, tweede lid, van de Wet milieubeheer aanwezig is waarop aangesloten kan worden: op welke plaats, op welke hoogte en met welke inwendige middellijn de voor aansluiting van een afvoervoorziening als bedoeld in artikel 6.16 op dat riool of dat systeem noodzakelijke perceelaansluitleiding bij de gevel van het bouwwerk dan wel de grens van het erf of terrein wordt aangelegd; b. (…) c. of, en zo ja welke voorzieningen in de afvoervoorziening of de op het erf of terrein gelegen riolering moeten worden aangebracht om het functioneren van de afvoervoorzieningen, naburige aansluitingen en de openbare voorzieningen voor de inzameling en het transport van afvalwater te waarborgen. 1.29 Op grond van het Bouwbesluit 2012 kunnen de bewoners dus in ieder geval niet gedwongen worden om hun woning en perceel aan te sluiten op de gemeentelijke drukriolering. 1.30 Maar bewoners die hun kavelgrens op minder dan 40 meter van de riolering hebben liggen hebben eigenlijk geen andere optie, omdat het op grond van artikel 7 en 10 van het Blah verboden is om op of in de bodem, dan wel een oppervlaktewaterlichaam te lozen 5 Dit volgt ook uit het Infoblad Bouwbesluit 2012, Riolering en gemeentelijke watertaken, § 4.1 en 4.2. 15 als binnen een afstand van 40 meter een vuilwaterriool aanwezig is.6 Voor andere bewoners geldt dat zij zouden mogen kiezen voor een CBA of IBA, mits uiteraard voor de lozing van het behandelde afvalwater een toestemming is verleend (en mits de gemeente met het rioleren aan de zorgplicht heeft voldaan). 1.31 De afstandsnorm (van 40 meter) zal na invoering van de Omgevingswet nader gespecificeerd worden. Ook onder de Omgevingswet hebben bewoners de vrijheid om al dan niet aan te sluiten op de gemeentelijke riolering, tenzij in het omgevingsplan een aansluitplicht wordt opgenomen. In het omgevingsplan van rechtswege, waarin de bruidsschat is opgenomen, wordt het volgende bepaald: Artikel 22.148 Lozen van huishoudelijk afvalwater 1. Met het oog op het voorkomen van verontreiniging van de bodem wordt huishoudelijk afvalwater alleen op of in de bodem geloosd als het lozen plaatsvindt buiten een bebouwde kom of binnen een bebouwde kom van waaruit stedelijk afvalwater wordt geloosd met een vervuilingswaarde van minder dan 2000 inwonerequivalenten, en de afstand tot het dichtstbijzijnde vuilwaterriool of een zuiveringtechnisch werk waarop kan worden aangesloten meer bedraagt dan: a. 40 m bij niet meer dan 10 inwonerequivalenten; b. 100 m bij meer dan 10 maar minder dan 25 inwonerequivalenten; c. 600 m bij 25 of meer inwonerequivalenten maar minder dan 50 inwonerequivalenten; d. 1.500 m bij 50 of meer inwonerequivalenten maar minder dan 100 inwonerequivalenten; en e. 3.000 m bij 100 of meer inwonerequivalenten. 2. De afstand, bedoeld in het eerste lid, wordt berekend: a. vanaf de kadastrale grens van het perceel waar het huishoudelijk afvalwater vrijkomt; en b. langs de kortste lijn waarlangs de afvoerleidingen zonder overwegende bezwaren kunnen worden aangelegd. 3. In afwijking van het tweede lid, aanhef en onder a, wordt de afstand tot het dichtstbijzijnde vuilwaterriool of zuiveringtechnisch werk bij voortzetting van het lozen van huishoudelijk afvalwater op of in de bodem dat voor 1 juli 1990 al plaatsvond, berekend vanaf het gedeelte van het gebouw dat zich het dichtst bij een vuilwaterriool of een zuiveringtechnisch werk bevindt. 4. In afwijking van het eerste lid kan huishoudelijk afvalwater in de bodem worden geloosd: a. vanuit een spoorvoertuig als bedoeld in artikel 1 van de Spoorwegwet; of b. op militaire oefenterreinen in het kader van militaire oefeningen. 1.32 Dankzij de bruidsschat bij de invoering van de Omgevingswet mogen gemeenten bepalen of ze een aansluitplicht opnemen in hun omgevingsplan. De Omgevingswet draagt gemeenten wel een zorgplicht op voor inzameling en zuivering bij 2000 of meer 6 Zie Infoblad Bouwbesluit 2012, Riolering en gemeentelijke watertaken, §4.1 en 4.2. 16 inwonerequivalenten binnen de bebouwde kom, maar gemeenten mogen ook kiezen voor andere passende systemen.7 1.33 In de Handreiking Stedelijk waterbeheer onder de Omgevingswet is opgemerkt dat voor dezelfde bepalingen ook zullen worden opgenomen in de (bruidsschat bij de) waterschapsverordening: In paragraaf 22.3.8.3 van het omgevingsplan zijn de bruidsschatregels over het lozen van huishoudelijk afvalwater opgenomen. Op grond van deze regels is het verboden om huishoudelijk afvalwater in de bodem te lozen, als er binnen een bepaalde afstand een vuilwaterriool beschikbaar is waarop kan worden geloosd. In de waterschapsverordening staat hetzelfde, maar dan met een verbod om te lozen in oppervlaktewater. De afstand vanaf de perceelgrens of het lozingspunt waarbinnen aangesloten moet worden op de riolering hangt af van de omvang van de lozing: ▪ 40 m bij maximaal 10 inwonerequivalenten; ▪ 100 m bij 10 - 25 inwonerequivalenten; ▪ 600 m bij 25 - 50 inwonerequivalenten; ▪ 1.500 m bij 50 - 100 inwonerequivalenten; en ▪ 3.000 m bij 100 of meer inwonerequivalenten. 1.34 Over de genoemde afstanden wordt in de Handreiking opgemerkt: “Deze afstandseisen zijn voor een initiatiefnemer niet erg handig. Diegene weet immers vaak niet precies waar het dichtstbijzijnde vuilwaterriool ligt. De gemeente weet dat wel. Uitgangspunt voor de onderstaande regels is dat de gemeente het gerioleerde en het ongerioleerde gebied digitaal op kaart zet, in een werkingsgebied van de regels. Zo wordt met een prik op de kaart duidelijk of een initiatiefnemer op het vuilwaterriool moet lozen (oftewel: de gemeente zamelt het afvalwater in), of zelf voor de zuivering van zijn afvalwater moet zorgen en vervolgens in de bodem mag lozen. Als het waterschap op dezelfde manier te werk gaat, is het voor de initiatiefnemer meteen volledig duidelijk waar hij kan lozen.”8 1.35 Ook is verduidelijkt dat in aanvulling op de geciteerde regels van de bruidsschat een artikel is opgenomen met een verplichting om in het gerioleerde gebied huishoudelijk afvalwater te lozen in de vuilwaterriolering. 7 M en R 2018/119, Verandert zelfvoorzienendheid het waterrecht? Dr. A.M. Keessen & T. de Graaff, 31- 12-2018. 8 Handreiking Stedelijk waterbeheer onder de Omgevingswet, Praktisch werk maken van wettelijke taken en maatschappelijke opgaven; Een handreiking, ter uitvoering van het Bestuursakkoord Water (addendum 2018), Den Haag, april 2021, p. 81-82 17 2. Situatie Oosterwold 2.1 Op onderstaande kaart – afkomstig uit het Handboek Oosterwold – is te zien waar fase 1A en 1B gelegen zijn en waar de geplande hoofdriolering wordt aangelegd. A. Fase 1A (bestaande situaties) 2.2 In de nu bestaande situaties binnen fase 1A zijn met individuele bewoners overeenkomsten gesloten, waarin bewoners zelf verantwoordelijk zijn gemaakt voor de omgang met afvalwater. Door middel van een watervergunning van het waterschap wordt bewoners vervolgens toestemming verleend voor het lozen van (behandelde) afvalwater. Daarbij zijn bewoners gebonden aan de lozingsnorm die het waterschap stelt voor 18 lozingen op een oppervlaktewater uit een IBA in de categorie ‘klasse III B’ (een IBA klasse III heeft het hoogste zuiveringsrendement). 2.3 Het waterschap stelt daarmee als voorwaarde dat het afvalwater eerst wordt gezuiverd, voordat het wordt geloosd. De wijze waarop de zuivering plaatsvindt wordt niet voorgeschreven. De meeste bewoners kiezen voor een IBA (individuele behandeling van afvalwater) of een CBA (collectieve behandeling afvalwater). Bij een CBA maken meerdere bewoners gebruik van één behandelingsinstallatie. Een CBA wordt gelijkgesteld met een IBA. 2.4 De juridische vraag is of met de huidige praktijk (contractuele afspraken met bewoners, op grond waarvan zij verantwoordelijk worden voor de behandeling van afvalwater, in combinatie met de verplichting om aan de lozingsnorm te voldoen) wordt voldaan aan de alternatieve zorgplicht, op grond waarvan passende systemen (zoals een CBA of IBA) in beheer moeten zijn bij de gemeente, een waterschap of een rechtspersoon die door een gemeente of waterschap met het beheer is belast. B. Fase 1A (nieuwe situaties) 2.5 Voor nieuwe initiatieven in fase 1A wil het college bewoners de keuze laten om aan te sluiten op het vuilwaterriool, aan te sluiten op een collectief zuiveringsinitiatief of afvalwaterbehandeling te laten plaatsvinden met een IBA. 2.6 De juridische vraag is of het mogelijk c.q. toegestaan is om deze keuzes aan te bieden of dat de invulling van de gemeentelijke (alternatieve) zorgplicht noopt tot het loslaten van de mogelijkheid om afvalwaterbehandeling te laten plaatsvinden met een CBA of IBA. C. Fase 1B 2.7 Voor nog te ontwikkelen fase 1B geldt dat de bewoners geen keuze meer hebben om zelf in hun afvalwaterbehandeling te voorzien. Gelet op de omvang van Oosterwold is het vanuit een oogpunt van milieubescherming en ter voorkoming van verontreiniging wenselijk dat de bewoners van fase 1B zullen aansluiten op het vuilwaterriool. Daarmee wordt voldaan aan de gemeentelijke zorgplicht ex artikel 10.33 lid 1 Wet milieubeheer. Er zal in het omgevingsplan een verplichting worden opgenomen om via een kavelwegriool aan te sluiten op het gemeentelijk vuilwaterriool. 19 3. Knelpunt: Gemeente voldoet niet aan zorgplicht A. IBA’s niet in beheer van de gemeente 3.1 In Oosterwold is gekozen voor een alternatieve afvalwatersystematiek. 3.2 In fase 1A – bestaand wordt niet voldaan aan de zorgplicht uit artikel 10.33 lid 1 Wet milieubeheer, omdat geen sprake is van de inzameling en het transport van stedelijk afvalwater door middel van een openbaar vuilwaterriool naar een zuiveringsinstallatie. Er zijn met individuele bewoners overeenkomsten gesloten, waarin die de verantwoordelijkheid voor de omgang met afvalwater op zich hebben genomen. In artikel 17.17 van de modelovereenkomst is bepaald: “De koper(s) is voor eigen rekening en risico verantwoordelijk voor het op de juiste wijze beheren (aanvoer, afvoer en doorvoer) van de onder- en bovengrondse water in en rondom het Verkochte (zowel waterkwaliteit als waterkwantiteit incl. afvalwater en eventuele oevers/kades). Daartoe zal de Koper tijdig in overleg treden met het Waterschap en (zo nodig) toereikende maatregelen treffen (vb. infiltratie, drainage). Zowel de Verkoper als het Rijksvastgoedbedrijf wordt dienaangaande door de Koper(s) gevrijwaard.” 3.3 Met deze systematiek beoogt de gemeente invulling te geven aan de alternatieve zorgplicht ex artikel 10.33 lid 2 Wet milieubeheer: In plaats van een openbaar vuilwaterriool en een inrichting als bedoeld in het eerste lid kunnen afzonderlijke systemen of andere passende systemen in beheer bij een gemeente, waterschap of een rechtspersoon die door een gemeente of waterschap met het beheer is belast, worden toegepast, indien met die systemen blijkens het gemeentelijk rioleringsplan eenzelfde graad van bescherming van het milieu wordt bereikt. 3.4 Reeds in het memorandum van AKD van 19 november 2018 is een aantal observaties gedaan ten aanzien van deze alternatieve zorgplicht. 3.5 In de eerste plaats is opgemerkt dat de mogelijkheid uit artikel 10.33 lid 2 wet milieubeheer als volwaardig alternatief van de rioleringsverplichting ex artikel 10.33 lid 1 wet milieubeheer wordt gepresenteerd en (dus) altijd mag worden toegepast, terwijl een alternatief voor riolering blijkens de Richtlijn Stedelijk Afvalwater (RSA) alleen in 20 uitzonderingssituaties overwogen kan worden. Ook de memorie van toelichting gaat uit van een rechtvaardiging voor het niet aanleggen van een riool.9 3.6 In de tweede plaats is opgemerkt dat de bestaande situatie in Oosterwold er in wezen op neerkomt dat de bewoners – en niet de gemeente of enige andere overheid – verantwoordelijk is voor de omgang met afvalwater. Daarmee handelt de gemeente alsof zij beschikt over een ontheffing van de zorgplicht (ex artikel 10.33 lid 3 Wet milieubeheer), terwijl die niet voorhanden is en ook niet kan worden verkregen.10 3.7 AKD (in navolging van de Universiteit Utrecht11) komt tot de conclusie dat de gemeente onvoldoende invulling geeft aan de op haar rustende zorgplicht om afvalwater in te zamelen en te transporteren en dat het contractueel overhevelen van een publiekrechtelijke zorgplicht waarschijnlijk een doorkruising van de Wet milieubeheer oplevert.12 Wij onderschrijven deze conclusie. Met AKD menen wij dat de gemeente er niet aan ontkomt om de thans in Oosterwold aangelegde IBA’s te gaan beheren.13 Dat zou volgens de Universiteit van Utrecht kunnen door het vestigen van een opstalrecht.14 3.8 Deze mogelijkheid (dus: op een juiste wijze invulling geven aan de alternatieve zorgplicht door de IBA’s in beheer te nemen) is tot de inwerkingtreding van de Omgevingswet overigens alleen een optie voor die gevallen waarin (in de toekomst) niet op minder dan 40 meter een vuilwaterriool aanwezig is. Dit volgt uit het hiervoor reeds genoemde artikel 7 lid 1 Blah (voor bodem, voor oppervlaktewaterlichaam geldt hetzelfde, op grond van artikel 10 lid 1 Blah): 1. Huishoudelijk afvalwater wordt niet op of in de bodem geloosd, indien de afstand tot het dichtstbijzijnde vuilwaterriool of een zuiveringtechnisch werk waarop aansluiting kan plaatsvinden, 40 meter of minder bedraagt. 9 P. 3 en 4 van het memorandum 10 P. 7 van het memorandum: “De gemeente handelt thans alsof de provincie Flevoland een ontheffing heeft afgegeven voor (het reeds bebouwde deel van) Oosterwold. De bewoners zijn op basis van de contractuele afspraken immers zelf verantwoordelijk voor de aanleg en het beheer c.q. onderhoud van hun IBA. De gemeente Almere is echter niet voornemens om een ontheffing aan te vragen en de provincie Flevoland zal die ontheffing (…) hoogstwaarschijnlijk ook niet verlenen.” 11 Dr. A. Keessen e.a., De juridische mogelijkheden van alternatieve afvalwatervoorzieningen (februari 2018) 12 Dr. A. Keessen e.a., De juridische mogelijkheden van alternatieve afvalwatervoorzieningen (februari 2018), p. 47 e.v. 13 P. 11 van het memorandum 14 P. 12 van het memorandum 21 2. Voor de toepassing van het eerste lid wordt de afstand berekend: a. vanaf de kadastrale grens van het perceel waar het huishoudelijk afvalwater vrijkomt; en b. langs de kortste lijn waarlangs de afvoerleidingen zonder overwegende bezwaren kunnen worden aangelegd. 3.9 Weliswaar kan op grond van artikel 7 lid 3 (dan wel artikel 10 lid 3) Blah een maatwerkvoorschrift worden opgelegd, maar dit is slechts tijdelijk mogelijk, afhankelijk van de afschrijvingstermijn van de reeds bestaande zuiveringsvoorziening (IBA of CBA). 3. In afwijking van het eerste lid kan het bevoegd gezag, indien het belang van de bescherming van de bodem zich daartegen niet verzet, op een daartoe strekkende aanvraag bij maatwerkvoorschrift het lozen op of in de bodem toestaan voor een door hem vast te stellen termijn, gebaseerd op het nog niet verstreken deel van een afschrijvingstermijn van de voor de aanleg van het vuilwaterriool of het zuiveringtechnisch werk reeds bestaande zuiveringsvoorziening. 3.10 Anders gezegd: in principe kan niet meer gewerkt worden met een IBA of CBA, zodra een vuilwaterriool op minder dan 40 meter van een kavel is gelegen, omdat in die situatie niet meer geloosd mag worden in of op de bodem of het oppervlaktewaterlichaam. In die situatie ontkomt men er in feite niet aan dat het huishoudelijk afvalwater vanaf dat kavel via een aansluiting op het riool wordt afgevoerd. In alle andere situaties wordt alleen aan de alternatieve zorgplicht voldaan als de gemeente de IBA of CBA in beheer neemt. De vraag is of bewoners bereid zijn om het beheer over te geven aan de gemeente. B. Uitgangspunt: rioleren 3.11 Zoals hiervoor reeds is toegelicht, kunnen de zorgplicht uit het eerste lid van artikel 10.33 en de alternatieve zorgplicht uit het tweede lid niet als gelijkwaardige alternatieven worden beschouwd. Het uitgangspunt is dat een vuilwaterriool wordt aangelegd. 3.12 Indien wordt gewerkt met de alternatieve zorgplicht (waarvoor eigenlijk een rechtvaardiging nodig is dat rioleren niet mogelijk of doelmatig is), dan dient de gemeente het beheer en onderhoud van alternatieve systemen op zich te nemen. Wij menen dat de gemeente in strijd met de alternatieve zorgplicht heeft gehandeld door het onderhoud en beheer van alternatieve systemen (lees: IBA’s) contractueel op de bewoners van Oosterwold over te dragen. 3.13 Gelet op bovengenoemde punten en de problemen die zijn ontstaan met de IBA’s (hier komen wij later op terug) zijn wij van mening dat de gemeente zo spoedig mogelijk dient 22 over te gaan tot het aanleggen van riolering in Oosterwold. Wij beantwoorden hierna nog de vragen tot waar de riolering moet worden aangelegd en of bewoners keuzevrijheid (dienen te) hebben om al dan niet aan te sluiten op de riolering. C. Reikwijdte zorgplicht: tot waar moet riolering worden aangelegd? 3.14 Uitgaande van een rioleringsplicht is de vervolgvraag of de gemeente dan kan volstaan met het bieden van een aansluiting op het hoofdriool langs de polderwegen, met de verplichting van de individuele bewoner om zijn perceel (via een kavelwegriool) daarop aan te sluiten, ook al zou die dan een andere kavel moeten doorkruisen. 3.15 In beginsel geldt de zorgplicht voor inzameling en transport van afvalwater voor het gehele grondgebied van de gemeente.15 Daarbij wordt wel aangetekend dat de gemeente geen verplichting heeft om voorzieningen of maatregelen te treffen op particulier terrein.16 3.16 In zoverre zou betoogd kunnen worden dat de gemeente geen verplichting heeft om het vuilwaterriool te brengen tot aan de perceelgrens van een individueel kavel, maar mag stoppen met rioleren bij de grens van enig particulier terrein, bijvoorbeeld het terrein van de kavelwegvereniging. Anderzijds geldt echter dat de wet ervan uitgaat dat een particulier alleen op zijn eigen kavel voorzieningen moet treffen en dat de gemeente verplicht is om op de perceelsgrens een voorziening te bieden. Met dat uitgangspunt verdraagt zich niet goed dat particulieren met elkaar afspraken moeten maken om mogelijk te maken dat wordt of kan worden aangesloten op het vuilwaterriool. 3.17 Als het uitgangspunt zou gelden dat de gemeente bij de invulling van de zorgplicht slechts gehouden is om de hoofdriolering aan te leggen en dat bewoners er zelf voor moeten zorgen dat zij hun perceel op de hoofdriolering aangesloten krijgen, dan is het de vraag welke juridische aspecten daarbij een rol spelen. 3.18 In het Handboek is Oosterwold is daarover opgenomen: “Gemeente Almere legt het hoofdriool aan langs de Paradijsvogel-, Goudplevier-, Tureluur-, Kievits- en nieuwe Hippias van Elisweg.” 3.19 En: 15 Kamerstukken II, 2005-2006, 30 578, 3, p. 47 16 Kamerstukken I, 2006-2007, 30 578, C, p. 1- 23 “Het afvalwater gaat via het kavelwegriool naar een ontvangstput van de gemeente. Vanuit deze put gaat het afvalwater door het hoofdtransportriool naar de waterzuivering.” 3.20 En: “Een kavelwegriool is iets dat je samen met andere initiatiefnemers aan dezelfde kavelweg of aaneengeschakelde doorwaadbare zones oppakt. Omdat initiatiefnemers al met elkaar samenwerken in kavelwegverenigingen ligt het voor de hand om het via die verenigingen op te pakken. In de bestaande situatie in gebied 1A zullen er andere samenwerkingen ontstaan, die de verbinding van huis naar hoofdriool door de doorwaadbare zone begeleiden, aanleggen en beheren. Afhankelijk van de situatie kan het de moeite waard zijn om te kijken of kavelwegverenigingen samen verder willen gaan of voor de aanleg van het riool een andere organisatie opzetten.” 3.21 Wij behandelen eerst de vraag of met deze systematiek voldoende invulling wordt gegeven aan de zorgplicht op grond van artikel 10.33 lid 1 Wm. 3.22 De zorgplicht van de gemeente ziet op stedelijk afvalwater dat vrijkomt bij de binnen het grondgebied van de gemeente gelegen percelen. Hierbij lijkt geen onderscheid te worden gemaakt naar de bestemming van een perceel of dat op het perceel al dan niet een woning is gelegen. De zorgplicht geldt in principe voor het hele grondgebied van de gemeente. In de Memorie van Toelichting bij de wijziging van de Wet milieubeheer staat het volgende: “De Nederlandse regelgeving gaat al vele jaren, gelet op de specifieke Nederlandse situatie, verder dan de verplichting van de richtlijn stedelijk afvalwater: • de zorgplicht geldt in beginsel voor het gehele grondgebied van Nederland;”17 3.23 En: “Omdat artikel 10.33 opnieuw wordt vastgesteld, is de formulering van het eerste lid aangepast aan de wijziging van dat artikel als gevolg van de Wet dualisering gemeentelijke medebewindsbevoegdheden (artikel XXVII, onderdeel M). Tevens is in het eerste lid «doelmatig» geschrapt, omdat anders de indruk kan ontstaan dat in het eerste en derde lid sprake is van verschillende doelmatigheidsafwegingen. Dat is niet het geval. In beginsel geldt de zorgplicht voor inzameling en transport van afvalwater voor het gehele grondgebied van de gemeente. Indien echter inzameling en transport van afvalwater van een deel van het buitengebied niet doelmatig 17 Kamerstukken II, 2005-2006, 30 578, 3, p. 8 24 zijn, kunnen gedeputeerde staten op grond van het derde lid op verzoek van burgemeester en wethouders van de zorgplicht ontheffing verlenen.”18 3.24 Tenzij een ontheffing is verleend, geldt de zorgplicht dus voor het gehele grondgebied van de gemeente. 3.25 In de Memorie van Antwoord bij de wijziging van de Wet milieubeheer staat dat de zorgplicht dat de zorgplicht zich niet uitstrekt tot voorzieningen op particulier terrein: “Voor de leden van de fractie van het CDA, en met hen voor de leden van de fractie van de PvdA, het SGP en de CU rijst de vraag of de definiëring van het grondgebied waarvoor de zorgplichten gelden sluitend is geregeld. (…) De gebiedsbegrenzing van de drie zorgplichten voor stedelijk afvalwater, afvloeiend hemelwater en grondwater is identiek: ze gelden namelijk binnen het hele grondgebied van de gemeente. Daarbij geldt voor deze drie zorgplichten dat de gemeente geen verplichting heeft om voorzieningen of maatregelen te treffen op particulier terrein. De zorgplichten zijn verschillend van karakter. De zorgplichten voor stedelijk afvalwater en afvloeiend hemelwater zijn geformuleerd als zorgplichten voor inzameling, en vervolgens voor transport naar de zuivering in geval van stedelijk afvalwater en doelmatige verwerking in geval van hemelwater. De inzameling omvat conform de bestaande zorgplicht in de Wet milieubeheer (Wm), die hiermee wordt gewijzigd, het aanbieden van een voorziening (meestal een openbaar rioolstelsel) waarop de voorzieningen op particulier terrein (meestal de eigen rioleringen) kunnen worden aangesloten. Op dit punt wordt geen verandering aangebracht ten opzichte van de huidige zorgplicht voor afvalwater, zoals die thans in de Wm is opgenomen. De zorgplicht voor grondwater is niet geformuleerd als een zorgplicht voor de inzameling ervan, maar als een zorgplicht om maatregelen te treffen in openbaar gemeentelijk gebied om structureel nadelige gevolgen van grondwaterstanden te voorkomen of te beperken. Daarmee is expliciet aangegeven dat de zorgplicht zich niet uitstrekt tot particuliere percelen. (…)”19 3.26 Zoals in de hierboven geciteerde Memorie van Antwoord wordt toegelicht, moet de eigenaar van een perceel op eigen terrein zelf een voorziening aanleggen. De zorgplicht ziet alleen op het verzorgen van een aansluiting voor het perceel (Rb. Midden-Nederland 18 oktober 2019, ECLI:NL:RBMNE:2019:4895): “6. De vraag die voorligt is of de mededeling van verweerder in de brief van 11 december 2017 dat eiseres zelf verantwoordelijk is voor het rioolstelsel op eigen terrein en dat verweerder dus op 18 Kamerstukken II, 2005-2006, 30 578, 3, p. 47 19 Kamerstukken I, 2006-2007, 30 578, C, p. 1 en 2 25 correcte wijze uitvoering geeft aan de zorgplicht als bedoeld in artikel 10.33 van de Wm, is aan te merken als een besluit in de zin van artikel 1:3 van de Awb. 6.1 Op grond van artikel 10.33 van de Wm dragen de gemeenteraad of burgemeester en wethouders zorg voor de inzameling en het transport van stedelijk afvalwater dat vrijkomt bij de binnen het grondgebied van de gemeente gelegen percelen, door middel van een openbaar vuilwaterriool naar een inrichting als bedoeld in artikel 3.4 van de Waterwet. 6.2 Het gaat bij deze bepaling dus om de zorgplicht voor elke gemeente om stedelijk afvalwater in te zamelen en te transporteren. Deze zorgplicht omvat twee elementen, namelijk enerzijds de feitelijke aanleg van riolering of passende alternatieven daarvoor en anderzijds een adequaat beheer daarvan. De zorgplicht strekt zich echter niet uit tot percelen die in eigendom van particulieren zijn (particulier terrein). De eigenaar of de gebruiker van een perceel moet er zelf voor zorgen dat vrijkomend afvalwater naar het aansluitpunt van de riolering op de perceelgrens wordt geleid. Ter onderbouwing hiervan wijst de rechtbank op de Memorie van Antwoord bij de Wijziging van de Gemeentewet, de Wet op de Waterhuishouding en de Wm in verband met de introductie van zorgplichten van gemeenten voor het afvloeiend hemelwater en grondwater, alsmede verduidelijking van de zorgplicht voor het afvalwater, en aanpassing van het bijbehorende bekostigingsinstrument (verankering en bekostiging van gemeentelijke watertaken), Eerste Kamer, vergaderjaar 2006-2007, 30 578, C. Uit deze Memorie van Antwoord blijkt dat de gebiedsbegrenzing voor stedelijk afvalwater geldt voor het hele grondgebied van de gemeente, waarbij verder geldt dat de gemeente géén verplichting heeft om in het kader van de zorgplicht voorzieningen of maatregelen te treffen op particulier terrein. 6.3 Nu het verzoek van eiseres van 7 september 2017 betrekking heeft op het hoofdriool dat is gelegen op het perceel van eiseres en/of haar leden, dus op particulier terrein, moet worden vastgesteld dat de zorgplicht van verweerder zich niet daarover uitstrekt.” 3.27 De wet lijkt er daarmee van uit te gaan dat de zorgplicht van de gemeente zich uitstrekt tot de perceelgrens van een particulier huishouden. 3.28 In de hiervoor geciteerde uitspraak ging het om een Vereniging van Eigenaren die volgens haar statuten het beheer, waaronder het onderhoud, voerde over de gemeenschappelijke eigendom (mandeligheid) van de eigenaren van de woningen gelegen in een besloten buurt in Dronten. De constructie van deze buurt is vergelijkbaar met die van een vakantiepark, dat geheel uit particulier terrein bestaat. Die situatie viel volgens de rechter niet onder de gemeentelijke zorgplicht. 3.29 In Oosterwold zijn particulieren (ieder voor een bepaald deel van de kavelweg) of kavelwegverenigingen eigenaar van kavelweg, maar dat neemt niet weg dat deze kavelwegen openbaar toegankelijk moeten blijven. In diverse akten die wij geraadpleegd hebben staat: 26 De Koper garandeert de blijvende openbare toegankelijkheid van de Kavelweg. Zonder voorafgaande schriftelijke goedkeuring van de Gemeente is de Koper niet gerechtigd de Kavelweg geheel of gedeeltelijk permanent of tijdelijk af te sluiten voor verkeer(sdeelnemers). 3.30 Ook is bepaald dat de eigenaren of de kavelwegvereniging verantwoordelijk zijn voor het onderhoud van de kavelweg. 3.31 Daarmee is gekozen voor een systeem, waarin de kavelweg niet op grond van de Wegenwet openbaar is (in welk geval de gemeente als wegbeheerder het onderhoud moet plegen), maar de openbaarheid en de onderhoudsverplichting is geregeld door het vestigen van een zakelijk recht, de kwalitatieve verplichting: De verplichtingen van de Koper in dit artikel gelden als kwalitatieve verplichting in de zin van artikel 252 boek 6 van het Burgerlijk Wetboek en zal overgaan op degenen die het Verkochte zullen verkrijgen onder bijzondere titel 3.32 De vraag is of het in overeenstemming met de zorgplicht is om de rioleringsplicht te beperken tot het hoofdtransportriool langs de polderwegen, tot aan het begin van de kavelweg, als die kavelweg openbaar toegankelijk is, nota bene op basis van een (kwalitatieve) verplichting die door de gemeente zelf is opgelegd. De vraag is of door het overdragen van ‘openbaar (toegankelijk) gebied’ aan particuliere eigenaren of private entiteiten de reikwijdte van de zorgplicht kan worden beperkt. In die situatie vult de gemeente haar zorgplicht in ieder geval niet in door te rioleren tot aan het particuliere terrein van de desbetreffende eigenaar. Die situatie is wezenlijk anders dan de situatie, waarin daadwerkelijk sprake is van een privaat terrein (zoals bijvoorbeeld een vakantiepark). 3.33 Mede op basis van een parallel die kan worden getrokken met de zorgplicht voor de omgang met grondwater, vinden wij dat de nu voorgestelde beperkte uitleg van de reikwijdte van de rioleringsplicht tot het begin van de (hoofd)kavelweg niet in overeenstemming is met de zorgplicht uit artikel 10.33 lid 1 Wm. 3.34 In het citaat uit de memorie van antwoord bij de wijziging van o.a. de wet milieubeheer in verband met de introductie van zorgplichten voor gemeenten voor het afvloeiend hemelwater en het grondwater, alsmede verduidelijking van de zorgplicht voor het afvalwater – in randnummer 3.25 – staat dat de gebiedsbegrenzing van de drie zorgplichten voor stedelijk afvalwater, afvloeiend hemelwater en grondwater identiek is. Voor grondwater is in dat citaat opgemerkt dat de zorgplicht niet geformuleerd is als een 27 zorgplicht voor de inzameling ervan, maar als een zorgplicht om maatregelen te treffen in openbaar gemeentelijk gebied. In de memorie van toelichting bij dezelfde wet is daarover opgemerkt: “Gelet op de verantwoordelijkheden van particulieren zoals al eerder aangeduid, strekt de zorgplicht niet zover dat gemeenten ook gehouden zijn maatregelen te nemen op percelen die in particulier eigendom zijn.1 Eigenaren dienen zelf te zorgen voor een goede staat van de bij hen in eigendom zijnde percelen en gebouwen. Zij dienen in dat kader zelf waterhuishoudkundige en/of bouwkundige maatregelen te treffen. Indien er sprake is van gronden in particulier eigendom die tegelijk wel een openbare functie hebben voor bijvoorbeeld het wegverkeer, prevaleert dit laatste boven het particuliere eigendom. Het particuliere eigendom zondert deze grond dan niet uit van de zorgplicht.”20 3.35 Het voorgaande is ons inziens een sterke aanwijzing voor het standpunt dat de gemeentelijke zorgplicht verder reikt dan het aanbieden van een hoofdtransportriool tot aan het begin van de kavelweg en dat door de gemeente een rioolaansluiting moet worden geboden op de grens van het particuliere terrein. 3.36 Als de percelen van de bewoners van één kavelwegvereniging als één groot particulier terrein wordt beschouwd en alleen aan het begin van de kavelweg een aansluitpunt wordt verzorgd, dan worden de bewoners gedwongen om zelf te organiseren dat hun huishoudelijk afvalwater via de percelen van buren of van de kavelwegvereniging naar een aansluitpunt wordt geleid. 3.37 Aangezien wij (op basis van de door ons geraadpleegde literatuur en jurisprudentie die wij hiervoor behandelden) niet kunnen uitsluiten dat onvoldoende invulling wordt gegeven aan de zorgplicht als de riolering slechts tot aan het begin van de kavelweg wordt verzorgd, aangezien de kavelweg de facto openbaar is, adviseren wij om de reikwijdte van de zorgplicht niet te beperken tot de aanleg van het hoofdtransportriool. Mocht de gekozen systematiek van kavelwegverenigingen worden aangevochten, dan is niet uitgesloten dat wordt geoordeeld dat de gemeente (wederom) een onjuiste uitleg aan de zorgplicht heeft gegeven. Gezien de geschiedenis in Oosterwold zou dat scenario voorkomen moeten worden. 3.38 Wij vinden kortom dat de gemeente uit hoofde van de zorgplicht verantwoordelijk is voor de aanleg van het riool tot aan de perceelgrens van particuliere eigenaren van kavels in Oosterwold. Het ligt dus voor de hand om dat riool onder de kavelweg aan te leggen. 20 Kamerstukken II, 2005–2006, 30 578, nr. 3, p. 16 28 3.39 Aangezien die weg in eigendom is bij de kavelwegvereniging of bij particuliere eigenaren, zou ten behoeve van het leggen en liggen van de riolering dan een opstalrecht gevestigd kunnen worden (zoals nu ook gebeurt met nutsvoorzieningen). Mochten een of meerdere particuliere eigenaren niet instemmen met het aanleggen van riolering, dan is het mogelijk om een gedoogplicht op te leggen op grond van de Belemmeringenwet privaatrecht. 3.40 Er is namelijk geen sprake van een afgebakende categorie werken waarvoor een gedoogplicht op grond van de Belemmeringenwet privaatrecht kan worden opgelegd. Afhankelijk van degene die het werk uitvoert en wat voor werk er wordt uitgevoerd kan het wel zijn dat – voorafgaand aan de procedure tot het opleggen van een gedoogplicht – nog afzonderlijke besluitvorming nodig is over de vraag of het openbaar belang van het werk kan worden erkend en/of een concessie voor het werk nodig is. Voorbeelden van werken waarvan het algemeen nut bij wet is erkend, en dus geen concessie- of erkenningsbesluit van de Kroon meer nodig is, zijn gastransport netwerken, elektriciteitsnetten, drinkwaterinfrastructuur en windparken met een capaciteit van minstens 5 MW. Voor rioleringswerken is geen regeling getroffen. Een gemeente die voor het aanleggen van een riolering een gedoogplicht wil laten opleggen heeft dus eerst een erkenningsbesluit nodig.21 Dat voor de aanleg van riolering met succes een gedoogplicht kan worden opgelegd op grond van de Belemmeringenwet Privaatrecht, volgt bijvoorbeeld uit een beschikking van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 19 maart 2020 (ECLI:NL:GHARL:2020:2422): Deze zaak gaat om de vraag of de gedoog- en wijzigingsbeschikking van de minister moeten worden vernietigd omdat het gebruik van de daarin betrokken percelen méér wordt belemmerd dan redelijkerwijs nodig is voor de aanleg en instandhouding van de persleiding. Het tracé van de persleiding die het waterschap wil aanleggen, loopt over percelen grond die in eigendom toebehoren aan de stichting en deel uitmaken van het landgoed De Heerlijkheid Hemmen. Omdat de stichting en het waterschap geen overeenstemming hebben bereikt over het gebruik van en het tracé over de percelen van de stichting voor het leggen van de persleiding, heeft het waterschap de minister verzocht om een gedoogplicht op te leggen voor het gewenste tracé. De minister heeft vervolgens de gedoog- en wijzigingsbeschikking afgegeven. 3.41 Onder de Omgevingswet wordt de mogelijkheid geïntroduceerd om de minister een gedoogplicht op te laten leggen voor het tot stand brengen van een werk voor het 21 Mr. H. Zeilmaker & mr. J.W.M. Hagelaars: Gedoogplichten nu en straks; wat verandert er in de Omgevingswet (BR 2018/1) 29 transport van afvalwater, hemelwater of grondwater, uitgevoerd door een gemeente (artikel 10.13 lid 1 sub e Omgevingswet). Onder de Omgevingswet is de aanleg van riolering door de gemeente dus wel als werk van algemeen belang erkend. 4. Knelpunt: CBA’s en IBA’s functioneren niet (handhaving waterschap) 4.1 Een ander belangrijk knelpunt is dat uit de bestaande praktijk blijkt dat circa 80% de CBA’s of IBA’s niet of nauwelijks functioneren, waardoor het waterschap heeft aangekondigd te zullen gaan handhaven op de lozingsnorm. Wel krijgen de bewoners die eigenaar zijn van een CBA of IBA de mogelijkheid om zich aan te melden voor een verbetertraject, in welk geval de handhaving wordt opgeschort. Op 8 juni 2021 heeft het bestuur van het waterschap daartoe besloten. In het besluit staat: “Genomen besluit Het college van Dijkgraaf en Heemraden stemt in met: 1. het voorstel om de opschorting van de handhaving in Oosterwold voort te zetten voor alle bewoners die deelnemen aan het twee jaar durende verbetertraject IBA’s Oosterwold; 2. het teruggaan naar de reguliere toezicht en handhaving op de lozingsvergunning na afloop van het verbetertraject van twee jaar, voor bewoners die het lozen met een IBA willen blijven voortzetten; 3. het uitwerken van een vergunning- en handhavingsstrategie voor lozingssituaties die niet effectief met (kavelweg)riolering zijn aan te sluiten op het gemeentelijk transportriool; 4. het voorstel om de Algemene Vergadering-kennis te laten nemen van het besluit van het college door middel van de voorgestelde notitie. Toelichting In 2019 besloot het college voor onbepaalde tijd te stoppen met de handhaving op lozingen van systemen voor individuele behandeling van afvalwater (IBA’s) in Oosterwold. Een groot deel van de IBA’s kon niet voldoen aan de lozingsnormen uit de lozingsvergunning. Belangrijkste reden was dat handhaven zou niet leiden tot het gewenste effect, namelijk het goed functioneren van de IBA’s. In 2021 en 2022 wordt in gebied 1a (het gebied in fase 1 van Oosterwold dat in ontwikkeling is) een gemeentelijk transportriool aangelegd. Bewoners kunnen met hun eigen kavelwegriool aansluiten op het gemeentelijk transportriool. Hiermee ontstaat ervoor lozers een alternatief voor het lozen met de IBA. Daarnaast voert de gebiedsorganisatie in samenwerking met de gemeente Almere en het waterschap de komende twee jaar een verbetertraject uit. Het verbetertraject vindt plaats in het kader van de gemeentelijk zorgplicht voor de inzameling van stedelijk afvalwater. In dit traject worden bewoners en leveranciers van IBA-systemen gefaciliteerd bij het goed laten functioneren van de IBA. Het waterschap gaat wel de handhaving op de verleende lozingsvergunning weer 30 uitvoeren voor bewoners die na afloop van het verbetertraject willen blijven lozen met de IBA op oppervlaktewater. De handhaving blijft gedurende het verbetertraject opgeschort voor de deelnemers aan het traject. Voor bewoners die niet mee willen werken het aan het verbetertraject, wordt de handhaving per direct weer uitgevoerd. Voor situaties die maatwerk vragen (zoals het niet kunnen aansluiten op het riool), werkt het waterschap een vergunning- en handhavingsstrategie uit.” 4.2 Het probleem, namelijk de dreiging van handhavend optreden, is daarmee echter niet van tafel. Bewoners vragen zich af of zij wel verantwoordelijk gehouden kunnen worden voor een niet goed functionerende CBA of IBA. Enerzijds zou gezegd kunnen worden van wel, omdat zij daarvoor hebben getekend. Anderzijds is de vraag welke vrijheid bewoners hadden om een andere keuze te maken en of die keuze iets afdoet aan de zorgplicht. 4.3 Er is nog een kanttekening te maken. Alle partijen (gemeente, waterschap en provincie) zijn er vanuit gegaan dat in Oosterwold geloosd zou worden op het oppervlaktewater en dat het waterschap daarmee het bevoegd gezag zou zijn voor die lozingen. In randnummer 3.14 is verwezen naar de toelichting op het bestemmingsplan, waarin is overwogen: “(…). Het gezuiverde water (effluent) komt bij individuele zuivering in het plangebied in het oppervlaktewater.” 4.4 Dirkzwager heeft hierover geadviseerd in een memo van 26 maart 2020 (bijlage 1), waarin de volgende vraag is be

Antwoord van het college

“Woningen in Oosterwold fase 1 lozen middels hun eigen systeem (merendeel IBA 3B) het afvalwater in een sloot (welke afvoert naar verder gelegen tochten en wateren en uiteindelijk lozend in het Markermeer) of in solitaire vijvers en/of wadi’s die niet in verbinding staan met doorgaande sloten. Het vraagstuk is of de lozingen in solitaire vijvers en/of wadi’s die droog kunnen vallen) gezien moeten worden als lozingen in oppervlaktewater of als een bodemlozing en mogelijk (omdat het grondwater erg dichtbij zit) grondwaterlozingen”

4.5 Het antwoord op die vraag was als volgt:

“Gelet op het voorgaande meen ik dat het aannemelijk is dat de vijvers en wadi’s die niet in verbinding staan met een ander oppervlaktewater én meestentijds droogstaan waarschijnlijk niet kwalificeren als oppervlaktewater, omdat een ecosysteem waarschijnlijk ontbreekt. Ik deel echter de mening dat dit een feitelijke beoordeling van de aanwezigheid van een ecosysteem vraagt.

31  Voor zover er vijvers zijn die wel waterhoudend zijn, lijkt aannemelijk dat die kwalificeren als oppervlaktewaterlichaam. Om dat met meer zekerheid te kunnen stellen, is van belang dat geconstateerd wordt dat er een ecosysteem aanwezig is. Als een vijver wel waterhoudend is, niet in verbinding staat met oppervlaktewater én daarin (ondanks dat er water in staat) geen ecosysteem aanwezig is, dan is naar mijn mening geen sprake van een oppervlaktewater.

Solitaire (meestentijds) droogstaande wadi’s en vijvers, alsmede waterhoudende vijvers zonder ecosysteem kwalificeren waarschijnlijk niet als oppervlaktewater. In dat geval is een lozing ook niet aan te merken als een lozing op een oppervlaktewaterlichaam.

Dat betekent dat een vergunningplicht voor dat lozen op grond van artikel 6.2 van de Waterwet niet aan de orde is (en daarmee de vrijstelling van die vergunningplicht op grond van het BLAH voor lozingen van huishoudelijk afvalwater op een oppervlaktewater evenmin). Voor waterhoudende sloten en vijvers, waarin wel een ecosysteem aanwezig is en die (dus) kwalificeren als een oppervlaktewater, is de vergunningplicht op grond van artikel 6.2 van de Waterwet wel aan de orde en kan op grond van het BLAH een vrijstelling van die vergunningplicht aan de orde zijn. Daarop ga ik onder punt 3 in.

4.6 Gelet op de beschikbare jurisprudentie menen wij dat niet kan worden gezegd dat iedere lozing in Oosterwold per definitie een lozing op oppervlaktewater is.

4.7 Indien een lozing kwalificeert als een bodemlozing is niet het waterschap, maar de gemeente het bevoegd gezag. Uiteindelijk hangt dat ook af van een feitelijke beoordeling van de aanwezigheid van een ecosysteem. In dat kader verwijzen wij ook naar het rapport van de Universiteit van Utrecht, waarin is opgemerkt:

“(…) De regels voor de indirecte lozingen, dat wil zeggen lozingen op rioolstelsels, zijn gebaseerd op de Wm. De regels voor directe lozingen op of in de bodem zijn gebaseerd op de Wet bodembescherming. De regels voor directe lozingen in het oppervlaktewater zijn gebaseerd op de Waterwet. Alleen voor wateren in beheer bij het waterschap of het Rijk zijn de waterbeheerders (het waterschap of het Rijk) het bevoegd gezag. Voor indirecte lozingen en lozingen op of in de bodem is de gemeente het bevoegd gezag. Mogelijk geldt dat ook voor lozingen op solitaire vijvers. Lozen op een oppervlaktewater en/of op de bodem is normaliter verboden zonder water-of omgevingsvergunning, (…)”

4.8 In het kader van handhavingsrisico’s is het niet uit te sluiten dat het waterschap zich zal moeten verweren tegen het standpunt dat de desbetreffende lozing niet door het waterschap gereguleerd en genormeerd had mogen en mag worden.

32  4.9 Overigens betekent de omstandigheid dat niet het waterschap, maar de gemeente het bevoegd gezag is voor de lozing niet dat het voor de gemeente (overigens net als voor het waterschap) mogelijk is om te differentiëren in de normstelling voor de lozing. Reeds in het onderzoek van de Universiteit van Utrecht is het volgende opgemerkt:

“Het Blah (artikel 11 lid 3 en lid 4 en 1.7 Activiteitenbesluit) staat toe dat het bevoegd gezag op aanvraag bij maatwerkvoorschrift toestaat dat tijdelijk wordt geloosd door middel van a) een minder vergaande zuiveringsvoorziening of b) zonder een zuiveringsvoorziening. In beide gevallen geldt dat het belang van de bescherming van een oppervlaktewaterlichaam zich daartegen niet mag verzetten en aansluiting op de riolering binnen een afzienbare periode moet plaatsvinden.

Zoals hierboven echter al is aangegeven, past het - gelet op de wijze waarop Nederland de RSA heeft geïmplementeerd - niet goed om minder vergaande zuivering toe te laten.”22

4.10 Kortom, als al wordt gedifferentieerd in de normstelling, dan lijkt een soepelere norm slechts tijdelijk mogelijk, maar ook dan geldt dat het belang van de bescherming van de bodem of van een oppervlaktewaterlichaam zich daartegen niet mag verzetten. Als al gedifferentieerd wordt, dan zal eerder een verdergaande norm overwogen moeten worden, dan een soepelere norm.

5. Knelpunt: risico handhaving provincie

5.1 De vraag is of de systematiek, waarin het beheer en onderhoud van IBA’s is overgeheveld naar individuele bewoners, zal leiden tot handhavingsacties (publiekrecht) of aansprakelijkheidsrisico’s. Inmiddels zijn er indicaties dat dit wel het geval is.

5.2 Waar het gaat om handhaving van de gemeentelijke zorgplicht op grond van artikel 10.33 Wet milieubeheer merken wij op dat in het memorandum van AKD is opgemerkt dat het de vraag is of de provincie handhavend kan optreden, wegens het ontbreken van een ontheffing van de zorgplicht, nu de IBA’s niet zijn aangelegd door of in eigendom van de gemeente en de gemeente ook geen opstalrecht heeft bedongen. AKD wijst in dat kader naar een uitspraak van de rechtbank Middelburg van 18 december 2012 (ECLI:NL:RBMID:2012:BZ3842), waarin is overwogen:

“Nu belanghebbende eigenaar is van de grond en ten aanzien van de IBA geen zakelijk recht is gevestigd, is belanghebbende door natrekking ook eigenaar van de op de grond aangelegde IBA (artikel 3:4 BW). De overeenkomst tussen de gemeente en [vorige eigenaar] heeft uitsluitend

22 Dr. A. Keessen e.a., De juridische mogelijkheden van alternatieve afvalwatervoorzieningen (februari 2018), p. 25

33  rechtsgevolgen voor de bij die overeenkomst betrokken partijen en kan belanghebbende niet binden. Dat betekent ook dat de gemeente jegens belanghebbende geen verplichting heeft om de IBA te onderhouden. Daarvan uitgaande is de IBA geen voorziening of combinatie van voorzieningen voor inzameling, verwerking, zuivering of transport van afvalwater, hemelwater of grondwater die in eigendom, in beheer of in onderhoud is bij de gemeente en is belanghebbende geen rioolrecht verschuldigd. Dat wordt niet anders door het gegeven dat de gemeente wel jegens [vorige eigenaar] verplicht is tot onderhoud van de IBA aangezien belanghebbende eigenaar is van de IBA en hij geen onderhoud van de IBA door de gemeente wenst.”

5.3 Wij merken echter op dat deze uitspraak gaat over de rechtsverhouding tussen de gemeente en een inwoner en niet over de rechtsverhouding tussen de provincie en de gemeente. Wij sluiten dus niet uit dat de provincie wél handhavend zou kunnen optreden wegens het ontbreken van een ontheffing van de zorgplicht. Zeker voor bestaande situaties geldt echter dat de provincie op de hoogte was van en akkoord is gegaan met de omgang met afvalwater, in ieder geval voor bestaande situaties in fase 1A, zoals dat nu plaatsvindt. Gewezen wordt op de milieueffectrapportage bij de Intergemeentelijke Structuurvisie Oosterwold, waarin is overwogen:

“Initiatiefnemers gaan in Oosterwold hun eigen sanitatie organiseren, vermoedelijk niet op individuele maar op collectieve schaal. Uiteraard mag dit niet ten koste gaan van de volksgezondheid en het milieu; ieder systeem moet recht doen aan volksgezondheidsaspecten, de oppervlaktewaterkwaliteit en de bodemkwaliteit.”23

5.4 Deze ambitie is vanuit de structuurvisie ook overgeheveld naar de toelichting van het Chw bestemmingsplan ‘Oosterwold’ dat is vastgesteld op 29 september 2016. In de toelichting op dat bestemmingsplan staat ook nog dat ook het waterschap met de voorgestelde systematiek heeft ingestemd (§ 5.12, planeffecten)24:

“Ondanks de uitgangspunten zoals hier beschreven kan de ontwikkeling in Oosterwold en de toename van individuele zuivering lokaal leiden tot een verslechtering van de oppervlaktewaterkwaliteit. Het gezuiverde water (effluent) komt bij individuele zuivering in het plangebied in het oppervlaktewater. Over het algemeen bevat dit effluent nog een deel van de originele vervuiling. Het vraagt daarom maatwerk en inrichtingsmaatregelen om dit te compenseren (meer waterplanten, natuurvriendelijke oevers, scheiden waterstromen, stroming

23 Milieueffectrapportage Intergemeentelijke Structuurvisie Oosterwold, Grontmij, 22 maart 2013, p. 18 24 Dit blijkt ook uit § 5.5 Water van het bestemmingsplan ‘Wijzigingsplan Chw bestemmingsplan Oosterwold (vastgesteld op 9 november 2021): : (…) De inhoudelijke beoordeling van afvalwater vindt namelijk niet plaats in het kader van een ruimtelijke procedure. Het waterschap beoordeelt bij behandeling van de aanvraag om een watervergunning of sprake is van een adequate afvalwaterzuiveringsvoorziening of inzameling en afvoer van afvalwater.

34  van schoon naar vuil, etc.). Dit aspect wordt in de watervergunning door het waterschap afgewogen. Bij de daadwerkelijke uitvoering van een ontwikkeling, dient deze te voldoen aan de Keur van het Waterschap Zuiderzeeland.”

5.5 Wij kunnen kortom niet uitsluiten dat de provincie de mogelijkheid om handhavend op te treden wegens het ontbreken van een ontheffing van de zorgplicht aanwendt.

5.6 Een contra-indicatie zou kunnen zijn dat de ontheffingsmogelijkheid onder de Omgevingswet verdwijnt. In de Handreiking Stedelijk waterbeheer onder de Omgevingswet is hierover het volgende opgemerkt:

“De enige wijziging is dat de provinciale ontheffingsbevoegdheid voor de zorgplicht voor stedelijk afvalwater – van belang voor met name riolering in het buitengebied – vervalt. Simpel gezegd: provincies hebben in het nieuwe stelsel geen ‘bemoeienis’ meer met de gemeentelijke rioleringstaak. Een gemeente kan onder de Omgevingswet zelf bepalen op welke manier de rioleringstaak wordt ingevuld, en onder welke voorwaarden de taak bijvoorbeeld aan bedrijven en/of burgers wordt gelaten. In de Omgevingswet is het maken van een rioleringsprogramma niet langer verplicht gesteld.”25

5.7 De omstandigheid dat de provincies geen ‘bemoeienis’ meer hebben met de gemeentelijke rioleringstaak, betekent niet dat ingrijpen door provincie volledig uitgesloten is. Dit volgt uit artikel 2.3 van de Omgevingswet, op grond waarvan bemoeienis aan de orde kan zijn als dat nodig is met het oog op een provinciaal belang en dat belang niet op een doelmatige en doeltreffende wijze door het gemeentebestuur kan worden behartigd.

6. Knelpunt: Aansprakelijkheid wegens strijd met zorgplicht

6.1 Dat inwoners de gemeente met succes aansprakelijk kunnen houden voor het niet voldoen aan de gemeentelijke zorgplicht kunnen wij niet uitsluiten. De zorgplicht is weliswaar gericht tot de gemeente, maar het is niet uitgesloten dat deze zorgplicht ook strekt ter bescherming van privaatrechtelijke belangen van bewoners, omdat de zorgplichtbepaling nu juist beoogt te bewerkstelligen dat individuele bewoners niet verplicht zelf verantwoordelijk zijn of worden voor de omgang met stedelijk afvalwater.

25 Handreiking Stedelijk waterbeheer onder de Omgevingswet, Praktisch werk maken van wettelijke taken en maatschappelijke opgaven; Een handreiking, ter uitvoering van het Bestuursakkoord Water (addendum 2018), Den Haag, april 2021

35  6.2 In het rapport van de Universiteit van Utrecht wordt in dit verband weliswaar opgemerkt:

“De bepalingen 3:40 BW, 3:13 en 3:14 BW lijken als afzonderlijke grondslag – d.w.z. buiten de context van de doorkruisingsleer – geen directe problemen op te leveren.”26

6.3 Maar vervolgens ook:

“De civielrechtelijke bepalingen – met name art. 3:40 BW - zijn echter wel van belang, omdat eventuele toepassing van de doorkruisingsleer hoogstwaarschijnlijk binnen het kader van art. 3:40 BW moet worden geplaatst. Dat betekent dat bij onaanvaardbare doorkruising in het geval Oosterwold de contractuele bepaling die betrekking heeft op het afvalwaterbeheer nietig is.”

6.4 En:

“Waar het de toepassing van de daadwerkelijke doorkruisingscriteria betreft, leidt de toepassing van de eerste twee (inhoud en strekking regeling c.q. bescherming van belangen van burgers) niet onmiddellijk tot een helder antwoord.

Wat daarentegen opvalt is de parallel tussen de casus Oosterwold en het gevalstype dat in het arrest Brandweerkosten aan de orde was. In de casus Oosterwold is het immers zo dat de Gemeente in beginsel invulling zou moeten geven aan een alternatieve invulling van een op haar rustende zorgplicht ten aanzien van het beheer van het afvalwater, omdat geen riolering is aangelegd en omdat er geen ontheffing voor de zorgplicht is aangevraagd.

Daarnaast legt de gemeente langs privaatrechtelijke weg (via haar contractuele positie als verkoper) de verantwoordelijkheid en het risico voor het afvalwaterbeheer op de koper zonder dat de publiekrechtelijke regeling (de Wm) die de publiekrechtelijke zorgplicht op de Gemeente legt, iets zegt over de mogelijkheid om deze zorgplicht de facto bij de burger te leggen. In het arrest Brandweerkosten mocht de overheid de inzet van de brandweer in dat specifieke geval ook niet privaatrechtelijk in rekening brengen bij de burger, omdat het publiekrecht ook niet in een dergelijke mogelijkheid voorzag. Een verschil is wel dat in de documentatie rondom de desbetreffende regelgeving ook expliciet werd gemaakt dat het invoeren van publiekrechtelijke heffingen in dat geval als onwenselijk werd beschouwd, omdat dat een drempel op zou kunnen werpen bij de burger om de brandweer daadwerkelijk in te schakelen. Dit heeft zelfs tot gevolg dat kosten van de brandweer ook niet kunnen worden verhaald als er sprake is van bewuste roekeloosheid of zelfs opzet aan de zijde van de burger.

26 Dr. A. Keessen e.a., De juridische mogelijkheden van alternatieve afvalwatervoorzieningen (februari 2018), p. 47

36  Bij de casus Oosterwold speelt dit laatste niet direct, maar zoals uit het eerste deel van dit rapport volgt, kan uit het Europese recht worden afgeleid dat uiteindelijk de overheid – de gemeente op basis van art. 10.33 Wm – een verplichting heeft te zorgen voor het beheer van het afvalwater.

Het ligt niet direct voor de hand dat – net zoals dat geldt voor inzet van de brandweer – een dergelijke inherent publieke taak op deze wijze privaatrechtelijk bij de burger kan worden neergelegd.”

6.5 En ten slotte over artikel 17.17 van de modelovereenkomst:

“Het is op voorhand niet zo helder hoe deze clausule zich verhoudt tot de zorgplichten die onder meer voortvloeien uit de Wet Milieubeheer, ten aanzien van de rioleringsplicht enerzijds dan wel de ‘alternatieve invulling’ van de zorgplicht anderzijds.

Als er geen ontheffing is verleend, maar sprake is van een alternatieve invulling van de zorgplicht door niet te rioleren, maar op andere wijze te voorzien in afvalwaterverwerking op grond van art. 10.33 Wm, valt niet direct en op voorhand in te zien hoe de Gemeente via deze overeenkomsten ervan blijk geeft dat zij eindverantwoordelijk is voor de verwerking van het afvalwater. Een dergelijke clausule zou mogelijkerwijs zoals in de vorige paragraaf reeds geduid op grond van de doorkruisingsleer, al dan niet in samenhang met art. 3:40 BW en art. 3:14 BW, kunnen worden aangetast, zoals eerder reeds besproken. Dat zou betekenen dat de bepaling door de rechter nietig kan worden verklaard en derhalve – met terugwerkende kracht – wordt beschouwd als nooit tot stand gekomen.”27

7. Geprefereerde oplossing per deelgebied: zo snel mogelijk rioleren

A. Fase 1A – bestaand: rioleren of IBA’s in beheer nemen?

7.1 Voor bestaande situaties in fase 1A geldt dat het gebruik van een IBA (tot de inwerkingtreding van de Omgevingswet) niet meer mogelijk is als tot op minder dan 40 meter van het perceel een riolering wordt aangelegd.

7.2 Voor bestaande situaties in fase 1A die op een grotere afstand gelegen zijn dan 40 meter van het vuilwaterriool geldt dat in beginsel gewerkt zou kunnen blijven worden met CBA’s of IBA’s, mits deze in beheer worden genomen door de gemeente.

7.3 De keuze voor het in beheer nemen van CBA’s of IBA’s, dus het geven van een juiste invulling van de alternatieve zorgplicht gaat wel uit van de veronderstelling dat er een

27 Dr. A. Keessen e.a., De juridische mogelijkheden van alternatieve afvalwatervoorzieningen (februari 2018), p50

37  gelijkwaardigheid bestaat tussen de reguliere zorgplicht en de alternatieve zorgplicht.

Deze gelijkwaardigheid lijkt er echter niet te zijn, omdat de RSA en de memorie van toelichting bij de Wm uitgaan van een doelmatigheidstoets, die moet slagen, alvorens met alternatieve of passende systemen, zoals een CBA of IBA wordt gewerkt. Deze observatie zou pleiten voor rioleren.

7.4 Bovendien hebben wij hiervoor al betoogd dat de rioleringsplicht verder reikt dan alleen de aanleg van het hoofdtransportriool. In het geval de rioleringsplicht zich uitstrekt tot de kavelwegen, zal vrijwel nergens een grotere afstand dan 40 meter aan de orde zijn.

7.5 Een andere observatie die wij doen is dat een groot deel van de CBA’s en IBA’s niet voldoet, zodat niet kan worden voldaan aan de lozingseisen die het waterschap in de maatwerkbeschikking heeft gesteld. Ook als de gemeente de CBA’s en IBA’s in beheer zou nemen (teneinde te voldoen aan de alternatieve zorgplicht), is dit aan de orde. Vanuit de bescherming van het milieu is dit geen wenselijke situatie.

7.6 Op grond van het voorgaande concluderen wij dat in fase 1A – bestaand gekozen zou moeten worden voor invulling van de zorgplicht door het aanleggen van een riolering. Een andere optie – die wij niet prefereren, vanwege de lozingsproblematiek – is het in beheer nemen van de bestaande CBA’s en IBA’s. Dat zou wel een tijdelijke oplossing kunnen zijn.

In ieder geval is het continueren van de bestaande praktijk, het werken met contractuele afspraken, niet houdbaar in het licht van de op de gemeente rustende zorgplicht.

B. Fase 1A – nieuw: keuzevrijheid?

7.7 Voor nieuwe situaties in fase 1A wordt overwogen om bewoners een keuzevrijheid te bieden, namelijk een keuze om aan te sluiten op het vuilwaterriool, aan te sluiten op een collectief zuiveringsinitiatief of afvalwaterbehandeling te laten plaatsvinden met een individuele IBA.

7.8 Gelet op de gesignaleerde knelpunten, vinden wij dat een zodanige keuze niet aangeboden kan worden.

7.9 In de eerste plaats gaat deze keuzevrijheid uit van de situatie, waarin alleen het hoofdtransportriool langs de polderwegen worden aangelegd en er dus een grotere afstand dan 40 meter tot een vuilwaterriool is. Alleen in zo’n situatie mag er geloosd worden op of in de bodem, dan wel het oppervlaktewaterlichaam. Wij gaan er echter van uit dat de rioleringsplicht zich ook uitstrekt tot de kavelwegen, omdat die de facto

38  onderdeel uitmaken van het openbaar gebied (en dus niet van een privaat perceel). In die situatie is er de mogelijkheid om aan te sluiten op de riolering en is lozing op of in de bodem, dan wel een oppervlaktewaterlichaam niet toegestaan.

7.10 In de tweede plaats impliceert een keuze voor een CBA of IBA dat er gelijkwaardigheid bestaat tussen rioleren of alternatieve of andere passende systemen, maar die gelijkwaardigheid is er waarschijnlijk niet: alleen als rioleren niet doelmatig (of gerechtvaardigd) is, komen alternatieve of andere passende systemen in beeld. Als sprake is van een ‘agglomeratie’ dan is rioleren volgens de RSA het uitgangspunt.

7.11 In de derde plaats impliceert het woord ‘keuzevrijheid’ dat bewoners bij de keuze voor een CBA of IBA deze (weer) in eigen beheer krijgen, maar daarmee voldoet de gemeente sowieso niet aan haar zorgplicht.

7.12 De vraag is of de gemeente – gelet op het voorgaande – aan bewoners wel een keuze kan of mag geven. De keuzevrijheid voor bewoners doet niets af aan de eis dat de gemeente haar zorgplicht naar behoren moet invullen. De vraag is dan ook of bewoners die de keuze krijgen om gebruik te maken van een CBA of IBA niet bewust in een situatie worden gebracht, waarin zij in plaats van de gemeente verantwoordelijk zijn voor het afvalwaterbeheer. Met alle mogelijke gevolgen van dien, als de CBA of IBA – zoals nu – niet goed functioneert, bijvoorbeeld handhaving. Bovendien mag geen gebruik meer worden gemaakt van een CBA of IBA als eenmaal op korte afstand een riolering beschikbaar is.

7.13 Hooguit zou overwogen kunnen worden om – totdat de mogelijkheid bestaat om aan te sluiten op de riolering – te werken met CBA’s of IBA’s, maar dan dient de gemeente die wel in beheer te nemen. Wellicht is het beter om een andere tussenoplossing te zoeken, zoals het opvangen van huishoudelijk afvalwater en de afvoer per tankwagen.

C. Fase 1B: geen keuze

7.14 Gelet op de omvang van Oosterwold is het vanuit een oogpunt van milieubescherming en ter voorkoming van verontreiniging wenselijk dat de bewoners van fase 1B zullen aansluiten op het vuilwaterriool. Daarmee wordt voldaan aan de gemeentelijke zorgplicht ex artikel 10.33 lid 1 Wet milieubeheer.

39  7.15 Ook hier zou het werken met CBA’s of IBA’s alleen overwogen kunnen worden als tussenoplossing, maar lijkt een andere oplossing – zoals de afvoer per tankwagen – te prefereren.

8. Aandachtspunt bij rioleren: moment van aansluiting op riool

8.1 In de raadsbrief van 21 december 2021 staat over het moment van aansluiting het volgende:

Planning van het hoofdriool en tijdelijke voorzieningen De planning van de aanleg van het hoofdriool is gekoppeld aan het moment dat initiatiefnemers hun afvalwater kunnen overdragen in het hoofdriool aan de gemeente. Tot die tijd zijn zij zelf verantwoordelijk en zullen dus een tijdelijke oplossing moeten aanleggen en betalen. Juridisch zal worden onderzocht of dit moment en punt van overdracht is bij aansluiten hoofdriool ook als er nog niet gezuiverd wordt centraal of decentraal. Van af dat moment is de gemeente/waterschap verantwoordelijk voor de tijdelijke oplossing.

8.2 Deze passage gaat – als wij het goed zien – uit van een ‘juridische verantwoordelijkheid’ van bewoners voor de zuivering en lozing, totdat het mogelijk en (wellicht) verplicht is om aan te sluiten op de riolering.

8.3 Daarmee wordt echter miskend dat de gemeente ook nu verantwoordelijk is voor de inzameling en het transport van het afvalwater, dan wel de aanleg en beheer van andere passende systemen. Hiervoor is al opgemerkt dat de onderdelen van overeenkomsten, op grond waarvan bewoners zelf verantwoordelijk zijn geworden voor het afvalwaterbeheer, mogelijk nietig zijn wegens onaanvaardbare doorkruising.

8.4 De zorgplicht impliceert dat de gemeente reeds nu moet rioleren, dan wel nu IBA’s in beheer moet nemen. De stelling dat bewoners zelf verantwoordelijk blijven voor het afvalwaterbeheer totdat het riool beschikbaar is, is alleen verdedigbaar als met 100% zekerheid zou kunnen worden gezegd dat de overeenkomsten, waarin die verantwoordelijkheid aan bewoners is toebedeeld, stand zullen houden. Zoals al opgemerkt is dat niet met 100% zekerheid te zeggen. Het lijkt er sterk op dat het continueren van de huidige praktijk, ook het continueren van strijd met de gemeentelijke zorgplicht betekent.

8.5 Kortom, wij pleiten ervoor dat de gemeente zo snel mogelijk voldoet aan de gemeentelijke zorgplicht, het liefst door te rioleren, en in de tussentijd een oplossing te bieden die recht doet aan de juridische positie en juridische verantwoordelijkheid van de

40  gemeente. Daarbij zou ook responsiviteit van de gemeente mogen worden verwacht (zie hierna).

9. Financiële consequenties A. Kosten aanleg riolering

9.1 De financiële consequenties van rioleren zijn afhankelijk van het antwoord op de vraag of de gemeente vindt dat de rioleringsplicht verder gaat dan de aanleg van het hoofdriool (zoals op de hierboven aangeduide kaart) of niet.

9.2 Mogelijk kiest de gemeente ervoor om ook zelf te rioleren onder de kavelweg. Als de veronderstelling is dat de gemeentelijke zorgplicht verder reikt dan alleen de aanleg van het hoofdriool, dan lijkt het ook aangewezen dat de gemeente de kosten draagt.

9.3 Als de gemeente vindt dat de zorgplicht niet verder reikt dan het aanleggen van het hoofdriool, zoals op de kaart aangegeven, dan is de vraag of de bewoners de kosten van de aanleg van het riool moeten dragen.

9.4 Bij het antwoord op deze vraag dient een onderscheid gemaakt te worden tussen de kosten voor de aanleg van het de riolering op eigen terrein, tussen de woning en een aansluitpunt op de perceelsgrens, en het kavelwegriool, dat van het hoofdriool (zoals afgebeeld onder 2.1) naar de verschillende aansluitpunten loopt.

9.5 Uit het voorgaande volgt dat de zorgplicht zich (in ieder geval) niet uitstrekt tot private percelen. Eigenaren van private percelen zullen dus zelf de aansluiting op de riolering moeten verzorgen.

9.6 Voor de riolering onder de kavelweg geldt – zoals hiervoor is opgemerkt – mogelijk dat die onder de reikwijdte van de gemeentelijke zorgplicht valt. De zorgplicht houdt in dat de gemeente verantwoordelijk is voor de inzameling en het transport van stedelijk afvalwater.

9.7 Het is niet goed voorstelbaar dat deze verantwoordelijkheid gepaard zou kunnen gaan met bekostiging door de particuliere eigenaren. Het gaat om een overheidsverantwoordelijkheid die in bestuurlijk, juridisch en feitelijk opzicht ten uitvoer moet kunnen gebracht. Daarover merkt de Universiteit Utrecht in het rapport op:

41  “Ook wat wordt bedoeld met het bestuurlijk, juridisch en feitelijk ten uitvoer brengen van de overheidsverantwoordelijkheid kan worden afgeleid uit de jurisprudentie van de Hoge Raad uitspraak. Het ging namelijk om een publiek-private samenwerkingsconstructie (PPS) waarbij de eigendom van de rwzi niet werd overgedragen en het waterschap een design, build, finance and operate overeenkomst had afgesloten met de gemeente, die vervolgens de dagelijkse exploitatie had overgedragen aan een private partij. De uitvoering geschiedde volgens instructies van de gemeente en tegen betaling door de gemeente. Dat de gemeente eigenaar bleef van de rwzi, betaalde voor de geleverde diensten en instructies gaf is relevant in dit opzicht, want slechts het bevoegd gezag zijn en aanwijzingen kunnen geven is volgens de Hoge Raad (HR 4 februari 2011) niet voldoende voor het ten uitvoer brengen van overheidsverantwoordelijkheid.”

9.8 In de laatstgenoemde uitspraak (HR 4 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP:2972) overwoog de Hoge Raad:

3.2.5. Nu belanghebbende met haar schip wel heeft aangemeerd aan de oever bij B, moet verwijzing volgen ter beantwoording van de vraag of het deel van dat vaarwater waar het aanmeren plaatsvond bij de gemeente Meppel in beheer of onderhoud was. In dit verband verdient opmerking dat geen sprake is van beheer in de zin van artikel 229, lid 1, aanhef en onderdeel a, van de Gemeentewet indien de gemeente ter plaatse alleen het bevoegd gezag uitoefent en nautische aanwijzingen kan geven. Voorts verdient opmerking dat bij de gemeente in onderhoud zijn in de zin van voormeld artikel mede omvat het onder verantwoordelijkheid van de gemeente doen uitvoeren van onderhoud.

9.9 Het voorgaande leidt ons tot de conclusie dat de gemeente – gelet op de zorgplicht – verantwoordelijk is voor de aanleg en het beheer (onderhoud) van de riolering, net zoals gemeente verantwoordelijk is voor het beheer en onderhoud, indien wordt gewerkt met ‘andere passende systemen’, zoals IBA’s.

9.10 Overigens geldt wel dat de kosten voor aanleg van een vuilwaterriool (ook als de zorgplicht zich zou uitstrekken tot de aanleg van de riolering onder de kavelweg) kunnen worden gedekt uit de rioolheffing, op grond van artikel 228a van de Gemeentewet. Het gaat immers om kosten die de gemeente maakt met het oog op de haar rustende zorgplicht van artikel 10.33 lid 1 Wm. Zo staat het ook in de memorie van toelichting:

“Welke kosten met behulp van deze rioolheffing kunnen worden gedekt, ligt in het verlengde van het kostenverhaal van het huidige rioolrecht. De nieuwe heffing richt zich echter ook op instandhouding en verbetering van collectieve voorzieningen, ook waar het bijvoorbeeld vervanging betreft van gemengde door gescheiden rioolstelsels.

42  De aanleg- of vervangingskosten van een vuilwaterriool, hemelwaterstelsel of een ontwateringstelsel kunnen worden gedekt uit deze heffing. Net als in de situatie van de huidige bekostiging door middel van rioolrecht, kan nieuwe aanleg ook geheel of gedeeltelijk worden verhaald op degenen die specifiek profijt hebben van de aanleg. Bij stadsuitbreiding kunnen de aanlegkosten van het stelsel bijvoorbeeld worden verrekend door middel van een bijdrage op grond van de exploitatieovereenkomst. De kosten voor de gemeente voor installatie en beheer van een IBA worden beschouwd als alternatief voor een gemeentelijk vuilwaterriool en kunnen daarom uit de rioolheffing worden bekostigd.

De kosten die betrekking hebben op beheer en onderhoud omvatten vervanging en renovatie, exploitatie (pompkosten, reinigingskosten), onderzoek (zoals inspectie) en het beheer van gegevensbestanden. Personeels- en huisvestingskosten die direct zijn toe te rekenen aan deze werkzaamheden en de planvorming daarvoor zijn inbegrepen. De kosten voor de inning van de rioolheffing (perceptiekosten) kunnen eveneens worden verhaald.”28

9.11 Kortom, de kosten voor aanleg van de riolering kunnen in beginsel worden verhaald via een rioolheffing of via een grondexploitatiebijdrage.

9.12 Het lijkt ons aangewezen dat nieuwe ontwikkelingen via een exploitatiebijdrage gaan meebetalen voor de aanleg van de riolering.

9.13 De rioolheffing is een gemeentelijke belasting waar de gemeentelijke taken op het gebied van afvalwater, de afvoer van regenwater en het beheer van het grondwaterpeil mee bekostigd worden. De aanslag rioolheffing wordt in Almere opgelegd aan de eigenaar van een pand, ook als het pand nog in aanbouw is. Op de website https://www.almere.nl/wonen/belastingen/rioolheffing is het volgende opgemerkt:

De gemeente Almere belastingtarieven gelden ook voor Oosterwold, behalve voor de rioolheffing in Oosterwold. De inwoners zijn zelf verantwoordelijk voor hun riolering en betalen dus geen rioolheffingen aan de gemeente Almere.

9.14 Deze uitzondering voor Oosterwold staat niet met zoveel woorden in de Verordening op de heffing en invordering van rioolheffing 202229, maar de belasting wordt blijkens artikel 2 sub a van de verordening geheven ter bestrijding van kosten die voor de gemeente verbonden zijn voor (o.a.):

28 Kamerstukken II, 2005–2006, 30 578, nr. 3, p. 24 29 https://lokaleregelgeving.overheid.nl/CVDR668319/1

43  “de inzameling en het transport van huishoudelijk afvalwater en bedrijfsafvalwater, alsmede de zuivering van huishoudelijk afvalwater;”

9.15 De belasting wordt blijkens artikel 3 lid 1 geheven van degene die bij het begin van het belastingjaar het genot heeft krachtens eigendom, bezit of beperkt recht van een perceel dat direct of indirect is aangesloten op de gemeentelijke riolering. Dat betekent dat in het kalenderjaar na het moment dat woningen zijn aangesloten op de riolering een rioolheffing kan worden geheven.

9.16 Voor de aansluiting op de riolering geldt dat op grond van de verordening op de heffing en de invordering van retributie en precariobelasting 202230 een precarioheffing kan worden opgelegd voor het maken van een aansluiting op het rioolstelsel.

B. Oplossing voor gedane investering bewoners

9.17 Bewoners die op grond van gesloten overeenkomsten verantwoordelijk zijn gemaakt voor het afvalwaterbeheer en op eigen kosten een IBA hebben aangeschaft zouden bij de keuze voor de aanleg van riolering en een (evt.) aansluitplicht opnieuw kosten moeten maken voor het afvalwaterbeheer. Ervan uitgaande dat deze bewoners op eigen terrein een aansluiting op het riool moeten bewerkstelligen, gaan zij in feite twee keer kosten maken voor het afvalwaterbeheer. Hiervoor is al opgemerkt dat mogelijk sprake is van nietige onderdelen van de overeenkomsten, in verband met onaanvaardbare doorkruising van de gemeentelijke zorgplicht.

9.18 Nog afgezien van de vraag of het juridisch vol te houden is dat deze bewoners opnieuw kosten moeten maken (mogelijk wel, maar daartegenover staat een mogelijke ongedaanmakingsverplichting in verband met het ten onrechte overeenkomen dat IBA’s in eigen beheer moesten worden genomen), lijkt het als ‘responsieve overheid’ in de rede te liggen – in ieder geval – na te denken over een adequate financiële compensatie. Het gaat dan om handelingsresponsiviteit, het voldoende handelen in het belang van de burger.

9.19 Voor de goede orde, het gaat dan om de kosten voor het realiseren van een aansluiting op eigen terrein op het vuilwaterriool. Zodra men is aangesloten, kan – zoals hiervoor opgemerkt – een rioolheffing worden geheven.

30 https://lokaleregelgeving.overheid.nl/CVDR668410/1

44  9.20 Bij de kosten voor het realiseren van een aansluiting op eigen terrein op het vuilwaterriool maken wij een onderscheid tussen de feitelijke kosten voor het realiseren van de aansluiting en de aansluitkosten die op grond van de verordening op de heffing en de invordering van retributie en precariobelasting 2022 moeten worden betaald aan de gemeente voor het op verzoek maken van aansluitingen op het rioolstelsel.31

9.21 Het is de vraag welke kosten redelijkerwijs in rekening kunnen worden gebracht bij bewoners die nu al beschikken over een IBA (of gebruik maken van een CBA). In de leveringsakte met de bewoners is het volgende bepaald:

De Initiatiefnemers zijn voor eigen rekening en risico verantwoordelijk voor het op de juiste wijze beheren (aanvoer, afvoer en doorvoer) van de onder- en bovengrondse water in en rondom het Verkochte (zowel waterkwaliteit als waterkwantiteit incl. afvalwater). Daartoe zullen de Initiatiefnemers van de bewuste kavels tijdig in overleg treden met het Waterschap en de Verkoper en zo nodig toereikende maatregelen treffen (voorbeeld infiltratie, drainage). Zowel de Verkoper als de Koper zullen dienaangaande door de Initiatiefnemer(s) worden gevrijwaard middels een bepaling in de Koopovereenkomst Initiatiefnemer.

9.22 Hieruit maken wij op dat de bewoners aan de lat staan voor alle kosten die gemoeid zijn met de omgang met afvalwater. Wij maken uit de beschikbare stukken op dat bewoners

– vanwege de verantwoordelijkheid voor deze kosten – een korting hebben gekregen op de koopprijs voor de kavel.

9.23 Wellicht is de beste benadering om bewoners die geïnvesteerd hebben in een CBA of IBA te compenseren voor de kosten die daarmee gepaard zijn gegaan, gelet op het feit dat de overeenkomsten die zijn gesloten mogelijk nietig zijn. Het gaat dan dus om de kosten die bewoners hebben gemaakt in verband met de verantwoordelijkheid die op hen is gelegd voor het afvalwaterbeheer. Als daartegenover een korting op de koopprijs van de kavel heeft gestaan, dan zou die korting in mindering kunnen worden gebracht op de compensatie. Vervolgens zouden de kosten die bewoners in een reguliere situatie hadden moeten maken voor een aansluiting op het riool (inclusief de aansluitbijdrage) moeten worden betaald, met uitzondering van meerkosten die verband houden met een aanpassing van de woning om deze geschikt te maken voor een aansluiting op de riolering.

9.24 Een andere benadering is ook mogelijk, maar doet wellicht minder recht aan het gegeven dat vooral een oplossing wordt gezocht voor het verleden. Als die oplossing wordt

31 https://www.almere.nl/wonen/bouwen-en-verbouwen/vergunningen-toezicht-handhaving/vergunningen/rioolaansluiting-aanvragen

45  geboden, dan geldt voor alle toekomstige situaties dezelfde regeling en is van strijd met het gelijkheidsbeginsel ook niet (snel) sprake. Het lijkt de meest zuivere manier van compenseren.

***

46