second opinion (geanonimiseerd) beantwoording raadsvragen
Een raadslid stelde op 4 april 2023 schriftelijke vragen aan het college van burgemeester en wethouders van Oosterhout (3 vragen).
In het kort
3 vragen en wat het college antwoordt
- Hoe kansrijk is een weigering op basis van het 'voorzorgsbeginsel' (mede in het licht van het bij de stukken gevoegde onderzoek van TNO naar laagfrequent geluid van… → 1 hbr OMGEVINGSRECHT I OVERHEIDSPRIVAATRECHT 2.
- C keuzevrijheid raad? → Bij ten minste een deel van de raad is de verwachting ontstaan dat de raad bij de besluitvorming over de definitieve verklaring van geen bedenkingen keuzeruimte zou hebben, die er ook toe…
- Steekhoudende argumenten voor ander oordeel? → Zo nee, wat zijn mogelijke en voldoende steekhoudende argumenten om te komen tot een dragende motivering dat het Windpark A59 niet in overeenstemming is met de eis van een goede ruimtelijke…
Overgenomen uit de brief van het college; hieronder staan de volledige vragen en antwoorden.
Aanleiding
hbr | advocaten OMGEVINGSRECHT | 0 V E R H EI D S P R IV A AT R E C H T
5.1,2,e
5.1,2,e
5.1,2,e
5.1,2,e
MEMO
Aan:
Betreft:
Datum:
Van:
De raad van de gemeente Oosterhout second opinion verklaring van geen bedenkingen windturbinepark Oranjepolder 2 februari 2023 5.1,2,e en 5.1,2,e HBR advocaten
Geachte leden van de raad,
Het dossier voor het 'Energiepark A59' is al gedurende zeer lange tijd onderwerp van studie en discussie in de gemeente Oosterhout. Ten aanzien van een verzochte omgevingsvergunning voor de komst van een windmolenpark staat de besluitvorming op korte termijn op de agenda van de raad.
Het college heeft u geadviseerd om een verklaring van geen bedenkingen af te geven, u heeft daarover ook advies ontvangen. Daarnaast wil uw raad graag zelfstandig geadviseerd worden over enkele onderwerpen die van belang zijn voor de besluitvorming.
Hiertoe heeft u een opdracht aan ons geformuleerd met vragen waar u als raad antwoord op wenst te ontvangen. In dit memo geven wij antwoord op de door u gestelde vragen.
Ons memo is als volgt opgebouwd:
1. 2.
3. 4. 1.
Vraagstelling Samenvatting en conclusie Voorgeschiedenis Behandeling afzonderlijke vragen Vraagstelling
U heeft ons de volgende vragen voorgelegd:
Vragen en antwoorden
Vraag 1
Hoe kansrijk is een weigering op basis van het 'voorzorgsbeginsel' (mede in het licht van het bij de stukken gevoegde onderzoek van TNO naar laagfrequent geluid van windturbines in Oosterhout) en welke inhoudelijke onderbouwing zou daar dan bij kunnen passen gezien de beschikbare kennis en informatie?
Antwoord van het college
1
hbr OMGEVINGSRECHT I OVERHEIDSPRIVAATRECHT
2.
Samenvatting en conclusie
In dit advies concluderen wij dat er geen juridische belemmering is om te besluiten op de aanvraag.
Wij zien in ieder geval op dit moment onvoldoende steekhoudende argumenten om te kunnen beargumenteren dat het Windpark A59 niet in overeenstemming is met een goede ruimtelijke ordening. Dat zou anders kunnen zijn wanneer de rechtbank oordeelt dat het zonnepark niet in overeenstemming is met een goede ruimtelijke ordening.
Gelet op de beschikbare kennis en informatie achten wij een weigering op basis van het voorzorgsbeginsel niet kansrijk: specifiek ten behoeve van het nabije zorgcomplex is al aanvullend onderzoek gedaan en er zijn nog geen onderzoeken bekend die duidelijk wijzen op ernstige schade voor de volksgezondheid.
3.
Voorgeschiedenis
Het is de bedoeling om op de locatie in de Oranjepolder een zonne- en windpark gelijktijdig te ontwikkelen, maar de procedures voor het zonnepark en de windmolens lopen apart. Door twee afzonderlijke partijen (te weten Shell en Eneco) zijn twee eigen (voor)aanvragen gedaan en ook de vergunningprocedures lopen afzonderlijk van elkaar. Voor de ontwikkeling van drie windturbines is in december 2019 een principeverzoek ingediend; voor de ontwikkeling van een zonnepark is in februari 2020 een principeverzoek ingediend. Nadat door de gemeente met die principeverzoeken is ingestemd zijn de vergunningaanvragen ingediend. Voor de uiteindelijke vergunningverlening is voor beide onderdelen afzonderlijk een verklaring van geen bedenkingen van de raad nodig.
Op 1 oktober 2020 heeft Shell de vergunningaanvraag voor het zonnepark ingediend. Op 26 januari 2021 heeft uw raad met aanname van een amendement ingestemd met de ontwerp verklaring van geen bedenkingen. In maart 2021 heeft Shell besloten de ontwikkeling te staken als gevolg van de verslechterde business case (verslechterde SDE-subsidieregeling en aanvullende eisen gemeente) en in december 2021 is het project door Shell overgedragen aan Eneco Solar BV (hierna Eneco Solar).
Daarmee heeft Eneco het gehele project op zich genomen, nog steeds gesplitst in de twee onderdelen zon en wind.
Op 21 juni 2022 heeft uw raad de definitieve verklaring van geen bedenkingen voor het zonnepark afgegeven en op 27 juli 2022 is daarvoor de omgevingsvergunning door het college verleend, waarbij het gaat om een park van 37 hectare voor de duur van 25 jaar. Deze vergunning is nog niet onherroepelijk. Tegen het vergunningbesluit is beroep ingesteld dat nog bij de rechtbank in behandeling is; de zitting vond plaats op 16 januari 2023.
Het plangebied voor het zonnepark is als volgt aangegeven:
2
hbr OMGEVINGSRECHT | O V E R H EI D S P R IV A AT R E C H T
$
3
Ruimtelijkeplannen.nl PLANNAAM OF
ADRES
XQ
zp a59
PLEKINFO
1 resultaat Besluitvlakl ZPA59
A Verberg plannen
In de ruimtelijke onderbouwing voor het zonnepark is de mogelijke inpassing van de windmolens al aangegeven.
Voor het windpark is binnen ditzelfde plangebied in december 2020 de concrete aanvraag ingediend voor twee windturbines, daarvoor is ruimte in het zonnepark gereserveerd.
Uiteindelijk ontstaat dan het volgende beeld voor het gehele energiepark, links de inpassing in het zonnepark en rechts specifiek de positie van de windmolens:
F
ENERGIEPARK A59 OOSTERHOUT
h
ONTWNPBNIPASSINGSMLAN
E3
3
kraanopstelplaats \
A— -
ontslultingsweg
AV vindturbines
De ontwerp verklaring van geen bedenkingen voor het windpark met daarbij behorende opdracht aan het college is door uw raad afgegeven op 30 maart 2021. De ontwerp-omgevingsvergunning voor het windpark heeft van 14 april 2021 tot en met 26 mei 2021 ter inzage gelegen en hiertegen zijn 37 zienswijzen ingediend.
Na afloop van de zienswijzentermijn heeft de behandeling van de aanvraag voor de omgevingsvergunning voor het windpark geruime tijd stilgelegen vanwege ontwikkelingen in de rechtspraak omtrent de voorwaarden die aan de plaatsing van windmolens gesteld moeten worden.
Ook hebben in die periode verkiezingen plaatsgevonden. In het bestuursakkoord 2022-2026 "De stap vooruit" d.d. 31 mei 2022 is opgenomen dat de windturbines niet gerealiseerd zullen worden: "In Oosterhout zou de eerste fase van de energietransitie vorm moeten krijgen door de aanleg van zonneweides en de plaatsing van twee windmolens in de Oranjepolder. Gezien een aantal recente ontwikkelingen is dit laatste geen optie meer. Het rijk heeft onlangs opdracht
3
hbr advo( A OMGEVINGSRECHT I OVERHEIDSPRIVAATRECHT
gegeven te onderzoeken welke minimale afstandseisen voor windmolens (ten opzichte van bestaande bebouwing) zouden moeten gaan gelden. Daarmee zijn plannen voor windparken 'on hold' gezet. De verwachting is dat een dergelijk onderzoek minimaal twee jaar zou gaan duren. Het betekent dus ook dat de bewoners van Dommelbergen-Noord ook minimaal twee jaar in onzekerheid blijven over het al dan niet doorgaan van het windpark. Wij vinden dat, vanuit bestuurlijk oogpunt, niet acceptabel. Om die reden hebben wij besloten af te zien van de bouw van twee windmolens in de Oranjepolder."
Het Kabinet heeft bij besluit van 3 mei 2022 de "Tijdelijke overbruggingsregeling windturbineparken" vastgesteld1. Deze regeling is op 13 mei 2022 gepubliceerd en heeft de coalitie niet voorafgaand aan het sluiten van het bestuursakkoord bereikt. Inmiddels heeft initiatiefnemer Eneco het college bij brief van 20 september 2022 en op 18 januari 2023 verzocht om de procedure zo snel mogelijk voort te zetten en is het onderwerp weer op de agenda voor de raad gezet. In eerste instantie was de besluitvorming door de raad voorzien op 31 januari 2023, de behandeling door de raad is inmiddels verschoven naar 21 maart 2023.
Voorafgaand aan die behandeling heeft u al van AKD een advies d.d. 25 augustus 2022 ontvangen omtrent de beantwoording van de vraag of de omgevingsvergunning voor de windmolens nog geweigerd mag worden. AKD adviseert dat de vergunning niet meer geweigerd kan worden.
Tijdens de vergadering van 20 december 2022 heeft uw raad besloten dat een second opinion op dit advies wordt gevraagd.
Beantwoording vragen
4.
Vooraf: systeem verklaring van geen bedenkingen Voor het grondgebied waarop het project windturbinepark is geprojecteerd is het "Bestemmingsplan Buitengebied gemeente Oosterhout" van toepassing. De bestemming luidt "agrarisch met waarden landschap" waarop onder meer agrarisch gebruik en extensief dagrecreatief medegebruik is toegestaan. De plankaart ziet er als volgt uit:
$
\
Ruimtelijkeplannen.nl ADRES
oD (
PLANNAAM OF
zp a59
()
bestemmingsplan deels in werking (vastgesteld 2014-08-28)
XQ
©
GEMEENTE (5)
o
N
Vv
BESTEMMINGSPLANNEN Reparatie herziening buitengebied 2016
Bestemmingsplan buitengebied gemeente Oosterhout
PLEKINFO $
118181.6,410005.4
Enkelbestemming Agrarisch met waarden - Landschap
\ )
Bestemmingsplan buitengebied
STRUCTUURVISIES
O
Omgevingsvisie Oosterhout structuurvisie vastgesteld (2021-11 -23)
/
K. \'
\
Windmolens passen niet binnen deze bestemmingsvoorschriften. Er is daarom niet alleen een vergunning vereist voor bouwen, maar ook voor het afwijken van het bestemmingsplan. 1
Staatsblad 2022,181 4
hbr OMGEVINGSRECHT I OVERHEIDSPRIVAATRECHT
In dit geval gaat het om een afwijking op grond van het bestemmingsplan middels een zogenoemd Wabo-projectbesluit2. Daarvoor geldt dat een verklaring van geen bedenkingen van de raad vereist is.3 Als de verklaring wordt geweigerd, wordt ook de omgevingsvergunning geweigerd. De wet4
bepaalt expliciet:
De verklaring kan slechts worden geweigerd in het belang van een goede ruimtelijke ordening Dit begrip is vrij breed, een veelomvattende belangenafweging is daarom wel mogelijk.
Bij de definitieve besluitvorming omtrent het al dan niet afgeven van een verklaring van geen bedenkingen worden ook de zienswijzen die in verband met het ontwerp van de verklaring zijn ingediend betrokken5. Er mogen door de raad voorschriften of voorwaarden aan de verklaring worden verbonden, die door het college vervolgens aan de vergunning worden verbonden. Die moeten wel zien op het belang van de goede ruimtelijke ordening.
Dan de inhoudelijke behandeling van uw vragen.
Verwachting AKD gerechtvaardigd?
Is de verwachting van AKD gerechtvaardigd dat het niet mogelijk is om (te komen tot een dragende motivering om) de verklaring van geen bedenkingen te mogen weigeren?
Onderwerpen die voor de beantwoording van deze vraag getoetst moeten worden:
A. is langer wachten met besluit op aanvraag mogelijk?
B. hoe heeft de raad de ruimtelijke uitstraling eerder beoordeeld?
C. had de raad nog uit mogen gaan van volledige keuzevrijheid na het afgeven van de ontwerp verklaring?
D. wat is de invloed van de provincie op de beoordeling van de aanvraag? 4A. Nog langer wachten na uitspraak Afdeling, de overbruggingsregeling en de procedure over het zonnepark?
4.A.1 Uitspraak windmolenpark en MER procedure De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) heeft op 30 juni 2021 geoordeeld dat de wettelijke bepalingen voor het reguleren van windturbineparken onvoldoende zijn, en dat de regelgeving moet worden aangepast. Daarop is de verdere besluitvorming door uw raad on hold gezet.
2 op grond van artikel 2.12 lid 1 onder a, sub 3 Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) 3 Dit wordt bepaald in artikel 6.5 van het Besluit Omgevingsrecht (Bor) 4 Artikel 6.5 Bor, tweede lid. Daaraan ligt de hogere wettelijke bepaling van artikel 2.27 derde lid Wabo ten grondslag 5 Artikel 3.11 Wabo 5
hbr OMGEVINGSRECHT I OVERHEIDSPRIVAATRECHT
De Afdeling vermeldt in de uitspraak dat deze niet ziet op alle "windturbineprojecten", maar alleen op "windturbineparken" die vallen onder specifieke Europeesrechtelijke regelgeving6. Het kabinet
heeft dit vervolgens zo uitgelegd, dat dit betekent dat voor het plaatsen van 1 of 2 windturbines geen aanpassing van de regelgeving is vereist omdat dit aantal niet valt onder het begrip "windturbinepark". Voor de Nederlandse wetgeving bestaat een windturbinepark uit 3 of meer windturbines, de wetgeving is hierop nu verduidelijkt7. De Europese regelgeving geeft geen definitie van het begrip windturbinepark en laat daarmee ruimte voor de invulling van dat begrip aan de lidstaten.
Met de aanpassing van de wetgeving is voor de plaatsing van 1 of 2 windturbines dus verduidelijking op dit punt in de regelgeving opgenomen8 en blijven de bestaande normen voor windturbines uit het Activiteitenbesluit milieubeheer van kracht. Voor overige parken met 3 of meer windturbines geldt dat het bevoegd gezag zelf moet toetsen en beoordelen of een windturbinepark kan worden vergund. Daarvoor is "een actuele, deugdelijke, op zichzelf staande en op de aan de orde zijnde situatie toegesneden motivering" vereist. De procedures voor grotere windparken hoeven dus ook niet stil te liggen.
Over de vraag of dit standpunt stand houdt, is nog geen definitieve aanvullende uitspraak gedaan9.
Voor dit advies gaan wij uit van de juistheid van het standpunt, ook omdat de Nederlandse wetgeving hier nu expliciet in voorziet.
In geval van twijfel over de uit te voeren toets bij kleinere windparken zoals hier aan de orde kan ook los van de Nederlandse regelgeving een eigenstandige motivering voor de toets van het betreffende project worden opgesteld, zoals via de overbruggingsregeling al wordt voorgeschreven voor parken van 3 of meer windmolens. Eneco heeft dit ook voorgesteld, Daarbij zijn onder meer afstandsnormen en het geluid door TNO onderzocht. Deze door Eneco voorgestelde toets is vervolgens door AKD beoordeeld en geaccordeerd. Gebleken is dat het windmolenpark voldoet aan eigen, strengere normen dan in de Nederlandse wetgeving voorgeschreven.
Vervolgens moet beoordeeld worden of inderdaad sprake is van een nieuw op zichzelf staand park van 2 windturbines, of dat er ook een juridische samenhang is met het bestaande windturbinepark van 6 windmolens op bedrijventerrein Weststad III: de vraag is of sprake is van "één inrichting".
Daarbij moet het gaan om tot eenzelfde onderneming of instelling behorende installaties die onderling technische, organisatorische of functionele bindingen hebben en in eikaars onmiddellijke nabijheid zijn gelegen.10 In de ruimtelijke onderbouwing bij de aanvraag is onderbouwd11 dat geen sprake is van technische binding met Weststad omdat niet gebruik wordt gemaakt van dezelfde voorzieningen en afzonderlijke aansluitingen op het netwerk zijn. Ook is de bedrijfsvoering verschillend gelet op de 6
bijlage II van de Mer-richtlijn onder i van punt 3, waarnaar artikel 3, lid 2, onder a van de SMB-richtlijn verwijst 7 Aanvulling artikel 1.1 Activiteitenbesluit met de definitie van het begrip windturbinepark: "inrichting, bestaande uit ten minste drie windturbines", zie ook Tijdelijke overbruggingsregeling windturbineparken, Staatsblad 2022,181 8 Zie noot 7 9 Wel heeft de rechtbank Zeeland-West Brabant in een uitspraak van 17 november 2022 (ECLI:NL:RBZWB:2022:6891) geoordeeld dat voor één windmolen naast een bestaand windmolenpark geen MER-procedure geldt 10 Artikel 1.1 vierde lid Wet Milieubeheer. 11 ROBWindpark Energiepark A59, p. 10-11 6
hbr OMGEVINGSRECHT I OVERHEIDSPRIVAATRECHT
leeftijd en het type windmolens. Tenslotte is er geen functionele binding omdat personeel en goederen niet worden uitgewisseld.
Wel is sprake van één eigenaar van beide parken, en kan gesteld worden dat er visuele samenhang is gelet op de nabijheid van beide parken.
De onderbouwing dat sprake is van een inrichting die door 2 windmolens wordt gevormd achten wij aanvaardbaar binnen de huidige jurisprudentie. Om te oordelen dat daarvan geen sprake is, en de 2 nieuwe windmolens toch een geheel met de 6 bestaande windmolens vormen, is een inhoudelijke onderbouwing nodig. Er is geen tegenrapport voorhanden dat een andere conclusie onderbouwt. 4.A.2 Connectie zonnepark Over de verleende omgevingsvergunning voor het zonnepark loopt een procedure. Die procedure staat formeel los van de aanvraag om het windmolenpark. Inhoudelijk kan het interessant zijn om de uitspraak van de rechtbank over het zonnepark af te wachten, maar formeel vormt deze procedure geen beletsel om te besluiten over het windpark.
Op grond van het bovenstaande concluderen wij dat er geen juridische belemmeringen zijn om een besluit te nemen op de aanvraag voor het windmolenpark. 4.A.3 Termijn besluitvorming De termijnen voor het nemen van een besluit op de aanvraag om een omgevingsvergunning voor het windmolenpark zijn inmiddels overschreden. Voor een dergelijke procedure bepaalt de wet een behandeltermijn, inclusief de behandeling van de verklaring van geen bedenkingen, van zes maanden, eenmaal te verlengen met zes weken. De aanvraag dateert van december 2020. Het ontwerp voor een verklaring is in maart 2021 behandeld.
Tussentijds heeft de behandeling stil gelegen vanwege de uitspraak van de Afdeling tot aan de overbruggingsregeling. De wettelijke beslistermijn is overschreden ook wanneer met die pauzering rekening wordt gehouden.
Eneco heeft het college en de gemeente 2 keer schriftelijk verzocht te willen besluiten, in september 2022 en recent op 18 januari 2023. Deze brieven betreffen nog geen formele aanzegging om een besluit te nemen (ingebrekestelling), Eneco kondigt alleen aan dat zij overweegt om die stap te zetten. Na een dergelijke aanzegging heeft het bestuursorgaan nog 2 weken om alsnog een besluit te nemen, gebeurt dat niet dan gaat er een dwangsom lopen (tot een maximum bedrag ad € 1.442,-) en kan Eneco de rechter verzoeken om te bepalen dat alsnog, en binnen een door de rechter te bepalen termijn en eventueel onder oplegging van een dwangsom, een besluit op de aanvraag moet worden genomen. Zover is het dus nog niet. 4.B.I. Ruimtelijke uitstraling, eerder oordeel raad Het gebied waarop het windmolenpark is geprojecteerd is momenteel in gebruik als landbouwgrond en grotendeels bestemd als "agrarisch met waarden". Langs de oostkant loopt een strook "natuur" en door het gebied heen enkele (water)wegen. Voor het zonnepark zullen in het grootste deel van dit gebied zonnepanelen worden geplaatst, waarbij nadrukkelijk aandacht wordt besteed aan een groenplan, de landschappelijke inpassing en de biodiversiteit. In het zonnepark zijn uitsparingen opgenomen waar de windmolens geplaatst kunnen worden.
De landschappelijke inpassing is als volgt: 7
hbr OMGEVINGSRECHT | O V E R H EI D S P R IV A AT R E C H T
fN
Ne:
In het kader van de behandeling van de ontwerp verklaring van geen bedenkingen voor het windmolenpark zijn de ruimtelijke aspecten door uw raad niet uitgebreid besproken. De reden daarvoor is gelegen in het feit dat de behandeling van het ontwerp verklaring van geen bedenkingen volgde op het daaraan voorafgaande agendapunt in diezelfde vergadering van 31 maart 2021: de RES.
Ten aanzien van de RES is gesproken over het belang van cultuurhistorische waarden en de groene leefomgeving en werd de wens geuit om beter te onderzoeken naar optimaal ruimtegebruik, en na te gaan of er in de omgeving alternatieven kunnen worden gevonden om bijvoorbeeld meer zonnepanelen op daken te plaatsen. Vanuit het college is daarbij toegelicht dat er weliswaar wat geschoven kon worden tussen wind en zon, daarom worden geen 3 maar 2 windmolens voorzien, maar dat er bewust voor is gekozen om het bestaande windpark Weststad ten westen van het energiepark A59 uit te breiden en de bestaande structuur te volgen.
De ontwerp verklaring van geen bedenkingen voor het windmolenpark ziet dan ook letterlijk op het verlenen van de omgevingsvergunning ten behoeve van de realisatie van 2 windmolens "als uitbreiding op het windpark Weststad".
In het kader van de inhoudelijke behandeling van de ontwerp verklaring van geen bedenkingen voor het windmolenpark is door de coalitiepartijen weliswaar begrip getoond voor twijfels en zorgen omtrent windmolens, maar werd vooral ook gewezen op de gemaakte afspraken in een eerder bestuursakkoord over de komst van meer windmolens in hetzelfde gebied, het voorkomen van versnippering en de noodzaak van groene energie. Door de oppositie is melding gemaakt van de belangen van inwoners van buurgemeenten, de onwenselijkheid van hoge windturbines naast een woonwijk en het belang van vogels. De ene partij kan zich meer vinden in een zonnepark in plaats van windmolens, en de andere partij ziet het net andersom.
Door het college is een onderzoek door TNO toegezegd met betrekking tot de gezondheid van omwonenden als second opinion op de al aanwezige ruimtelijke onderbouwing. Verder wordt besproken dat op de ontwerp verklaring zienswijzen kunnen worden ingediend, waarna vervolgens definitief wordt besloten over de verklaring.
Daarop is besloten in te stemmen met het ontwerp, waarbij de raad het college (samengevat) opdraagt om een onderzoek te doen naar de financiële verhoudingen tussen participatie en
8
hbr OMGEVINGSRECHT I OVERHEIDSPRIVAATRECHT
opbrengsten ten behoeve van het vergroten van de mogelijkheden van sociale en financiële participatie. Overwegingen in het kader van de ruimtelijke ordening zijn niet als voorwaarde gesteld bij het afgeven van de ontwerp verklaring van geen bedenkingen.
Zoals hierboven beschreven bij de wettelijke vereisten voor het instemmen met of weigeren van de verklaring van geen bedenkingen gaat het daarbij om de goede ruimtelijke ordening.
Vraag 2
C keuzevrijheid raad?
Antwoord van het college
Bij ten minste een deel van de raad is de verwachting ontstaan dat de raad bij de besluitvorming over de definitieve verklaring van geen bedenkingen keuzeruimte zou hebben, die er ook toe zou kunnen leiden dat de verklaring niet wordt afgegeven. Op dit moment lijkt zowel bij coalitiepartijen als bij andere partijen in de raad draagvlak voor het verlenen van de definitieve verklaring te ontbreken. Daarbij speelt mogelijk een rol dat de samenstelling van de raad ten tijde van het afgeven van het ontwerp anders was dan op dit moment nu een definitief besluit moet worden genomen.
Voor alle besluiten van de overheid geldt, dat deze goed gemotiveerd moeten zijn. Een weigering van een verklaring van geen bedenkingen mag, zoals hierboven ten aanzien van het wettelijk systeem uiteengezet, alleen zien op het belang van de ruimtelijke ordening. De keuzevrijheid van de raad wordt hierdoor al wettelijk ingeperkt.
Aan de ontwerp verklaring van geen bedenkingen liggen de onderbouwingen bij de aanvraag ten grondslag, waaronder de ruimtelijke onderbouwing. De beraadslaging ten aanzien van de ontwerp verklaring gaat niet diepgaand in op ruimtelijke bezwaren tegen de komst van de windmolens, en alleen overwegingen van financiële aard zijn meegegeven aan het college. Daarom zou betoogd kunnen worden dat de raad op basis van de bestaande stukken eerder geen belemmering in het kader van de ruimtelijke ordening heeft gezien om de ontwerp verklaring te weigeren.
Alleen indien (alsnog) goed onderbouwde zwaarwegende ruimtelijke belangen zouden bestaan die tegen de komst van windmolens pleiten zou de raad de keus hebben om de verklaring goed gemotiveerd te weigeren. Die belangen zouden mogelijk te vinden kunnen zijn in de diverse ingediende zienswijzen. De raad moet deze afwegen tegen de bestaande ruimtelijke onderbouwing voor de windmolens, de al verleende vergunning voor het zonnepark en tegen het eigen gemeentelijk beleid.
Daarbij is allereerst van belang dat uw raad de ingediende zienswijzen wel bij de besluitvorming moet betrekken, maar aspecten die niet ruimtelijk relevant zijn - waaronder het ontbreken van draagvlak onder de omwonenden - zijn niet voldoende om de verklaring van geen bedenkingen te weigeren. In vaste rechtspraak hierover overweegt de Raad van State12 hierover:
12
Zie onder meer de uitspraken van 30 juni 2021 ECLI:NL:RVS:2021:1424, 30 maart 2022, ECLI:NL:RVS:2022:943,18 december 2019, ECLI:NL:RVS:2019:4209 (windmolenpark Venlo)
9
hbr OMGEVINGSRECHT I OVERHEIDSPRIVAATRECHT
Het ontbreken van draagvlak mag een rol spelen bij de beoordeling, maar kan echter geen
dragend argument zijn om een plan niet vast te stellen. Een dergelijk besluit dient in de eerste
plaats te zijn ingegeven door ruimtelijke motieven die deugdelijk zijn onderbouwd.
Er zijn 37 zienswijzen ingediend. Bij de zienswijzen zijn voor zover ons bekend geen deskundige tegenrapporten ingediend op hetgeen aan de aanvraag ten grondslag ligt. Van alle ingediende zienswijzen is een samenvatting opgesteld met een korte reactie daarop. Daarnaast is een afzonderlijke Reactienota zienswijzen geschreven waarin uitvoerig inhoudelijk wordt ingegaan op de zienswijzen.
Vanzelfsprekend is sprake van grote maatschappelijke belangen die de raad moet afwegen. Het gaat om het algemene en ruimtelijk belang ten opzichte van de individuele belangen van de inwoners.
Van belang daarbij is dat het project van het gehele Energiepark, waaronder het windmolenpark, voortvloeit uit eerdere beleidsstukken en besluitvorming. Daaronder valt tevens de gemeentelijke doelstelling tot het produceren van duurzaam opgewekte energie. Alternatieve locaties zijn onderzocht en onvoldoende geschikt bevonden.
De argumenten van de individuele inwoners wegen mee, zij worden behandeld in de Reactienota.
Alle aangevoerde argumenten zoals geluidhinder, verminderd woon- en leefklimaat, vrees voor gezondheid, schade aan natuur, worden besproken en komen ook naar voren in de ruimtelijke onderbouwing. Op dit moment lijken er geen tegenrapporten voorhanden die tegen de conclusies uit de ruimtelijke onderbouwing pleiten. Het TNO rapport geeft evenmin aanleiding tot afwijzing van de verklaring. Het willen voorkomen dat omwonenden in onzekerheid verkeren, zoals in het bestuursakkoord is aangegeven, is geen ruimtelijk argument.
Er bestaat daarom nauwelijks nog keuzevrijheid bij de raad om de verklaring te weigeren. Weigert de raad toch, dan lijkt voor de hand te liggen dat de rechter deze weigering kan vernietigen.
4.D. Beleid provincie Als het gaat om windturbines is de provincie het bevoegd gezag. De provincie heeft de bevoegdheid in dit geval gelaten aan de gemeente, die daardoor zelfstandig bevoegd is.
Omdat de windmolens niet passen binnen het bestemmingsplan moet voor het afwijken daarvan ook getoetst worden aan de provinciale regelgeving, de Interim Omgevingsverordening van de provincie Noord-Brabant. Daarin is over windturbines in het landelijk gebied het volgende opgenomen:
Artikel 3.37 Windturbines in Landelijk gebied Lid 1 In Landelijk gebied is nieuwvestiginq mogelijk van windturbines met een bouwhoogte van tenminste 25 meter, gemeten van de bovenkant van de fundering tot aan de wiekenas, als:
a. de windturbines inpasbaar zijn in de omgeving;
b. er sprake is van een geclusterde opstelling van minimaal drie windturbines;
c. de ontwikkeling een maatschappelijke meerwaarde geeft, waaronder de mogelijkheid voor de omgeving om te participeren in het project;
d. de ontwikkeling op regionaal niveau is afgestemd met omliggende gemeenten en de netwerkbeheerder, gelet op de ontwikkeling van overige duurzame energie initiatieven in de omgeving;
10
hbr OMGEVINGSRECHT I OVERHEIDSPRIVAATRECHT
e.
is geborgd dat wordt voldaan aan het treffen van mitigerende maatregelen om faunaslachtoffers te voorkomen en de daaraan gekoppelde onderzoek- en monitoringplicht, zoals opgenomen in het bouwstenendocument Natuurinclusieve Energietransitie voor Wind en Hoogspanning op Land.
De provincie verbindt daaraan daarnaast de voorwaarde om de vergunning te verlenen voor een maximum termijn van 25 jaar.
De provincie eist dus dat sprake is van een geclusterde opstelling van minimaal drie windturbines, de vergunningaanvraag ziet de op nieuwvestiging van twee windturbines. In de Interim Omgevingsverordening is niet gedefinieerd wat onder geclusterde opstelling moet worden verstaan.
In de toelichting bij de verordening is hierover opgenomen:
Clustering Om verrommeling tegen te gaan zijn er geen mogelijkheden voor de ontwikkeling van solitaire windturbines. Er moet minimaal sprake zijn van drie windturbines in een lijn- of clusteropstelling. De realisatie van de windturbines kan gefaseerd en door meerdere
exploitanten geschieden.
In een relevante uitspraak 13 van de Afdeling ging het om een bestemmingsplan voor de plaatsing van 4 windturbines en overwoog de Afdeling over de eis van clustering in de toen nog geldende Verordening ruimte Noord-Brabant:
In de Verordening is geen definitie van het begrip cluster gegeven. Bij het beoordelen of sprake is van een geclusterde opstelling van windturbines komt het betrokken
bestuursorgaan beoordelingsruimte toe. Het bestuursorgaan moet een beoordeling maken aan de hand van het gebied en de feitelijke situatie ter plaatse.
De raad had ter zitting toegelicht dat sprake is van een cluster door de gezamenlijke ruimtelijke uitstraling en de onderlinge afstand tussen de 4 windturbines. In het bestemmingsplan was bepaald dat de windturbines allemaal 3 rotorbladen dienen te hebben, de rotordiameter en ashoogte onderling hetzelfde dienen te zijn en de windturbines dezelfde richting dienen op te draaien. Dit tezamen leidt ertoe dat de windturbines een uniforme ruimtelijke uitstraling hebben, aldus de raad.
De Afdeling oordeelde dat, gelet op de hieruit voortvloeiende uniforme ruimtelijke uitstraling en de ligging ten opzichte van elkaar, en in aanmerking genomen de beoordelingsruimte die de raad hier op grond van de Verordening heeft, de raad in redelijkheid heeft kunnen oordelen dat sprake is van een geclusterde opstelling van windturbines.
In een uitspraak van 17 november 2022, waar het ging om de plaatsing van één windturbine bij een bestaand windpark in Etten-Leur, oordeelde de rechtbank dat de plaatsing van een windturbine bij een bestaand windpark de rechtbank niet onlogisch voorkomt. De rechtbank oordeelt niet letterlijk dat dit al dan niet in strijd is met de provinciale verordening.14
De raad heeft hierin dus enige beleidsvrijheid om hierover in redelijkheid te oordelen.
13 van 28 juli 2021 (ECLI:NL:RVS:2021:1681, Windmolenpark Elzenburg - De Geer) 14 van 17 november 2022 (ECLI:NL:RBZWB:2022:6891)
11
hbr advocaten OMGEVINGSRECHT | 0 V E R H EI D S P R IV A AT R E C H T
Wij lezen dit artikel van de provinciale Interim Omgevingsverordening zo, dat het bij nieuwvestiging van windmolens ofwel moet gaan om de plaatsing 3 of meer nieuwe windmolens, ofwel om aansluiting bij reeds aanwezige windmolens zodat daarmee in totaal het minimum aantal van 3 wordt behaald. Daarvan is met de aansluiting van de 2 nieuwe windmolens bij het nabijgelegen windpark Weststad in dit geval sprake.
Wij gaan er van uit dat de provincie deze lezing onderschrijft en zich kan vinden in de (voorgenomen) vergunningverlening. Dit kan ook worden afgeleid uit het feit dat de provincie geen zienswijzen heeft ingediend tegen het voornemen om een omgevingsvergunning voor het windmolenpark te verlenen.
Zoals uit voornoemde casus in Etten-Leur blijkt gebeurt het kennelijk vaker dat een of meer windmolens worden geplaatst bij een bestaand windpark waarmee aan de eis van clustering wordt voldaan.
De ruimtelijke onderbouwing van het windmolenpark beschrijft15 in onze ogen de visuele samenhang en de vereisten uit de provinciale Interim Omgevingsverordening op een correcte wijze. Zo wordt onder meer beschreven dat de onderlinge afstand tussen beide windturbines in het Energiepark 595 meter bedraagt, terwijl de afstand tussen de dichtstbijzijnde bestaande windturbine 430 meter bedraagt. Visueel is dit als volgt inzichtelijk gemaakt:
Figuur 4.3 Ligging windpark Energiepark A59 ten opzichte van het bestaande windpark Weststad III
Apondera Windpark Energiepark A59 Windturbines
Legenda
•
1
Windturbineposites
□
Begrenzing plangebied
a
Bestaande windturbines
e
?
i
Overigens zijn er ook wel argumenten te bedenken om te betogen dat de nieuwe windmolens niet aansluiten bij de reeds aanwezige windmolens omdat er sprake is van aanzienlijk hoogteverschil en zij aan de andere kant van het water staan opgesteld. Maar gelet op de stilzwijgende instemming van de provincie en de jurisprudentie achten wij dit argument niet sterk.
Conclusie second opinion op het advies van AKD:
Wij delen de visie van AKD dat het niet mogelijk is om (te komen tot een dragende motivering om) de verklaring van geen bedenkingen te mogen weigeren. Dat zou alleen anders kunnen zijn wanneer de rechter vergunning voor het zonnepark vernietigt, en de ruimtelijke onderbouwing voor het zonnepark daarvoor een inhoudelijke reden vormt die ook relevant is voor het windmolenpark.
Voor de volledigheid gaan wij nog kort in op uw aansluitende vraag:
15 P. 38
12
hbr OMGEVINGSRECHT I OVERHEIDSPRIVAATRECHT
Vraag 3
Steekhoudende argumenten voor ander oordeel?
Antwoord van het college
Zo nee, wat zijn mogelijke en voldoende steekhoudende argumenten om te komen tot een dragende motivering dat het Windpark A59 niet in overeenstemming is met de eis van een goede ruimtelijke ordening?
Voor zover er alsnog argumenten gevonden kunnen worden, zullen zij gelegen moeten zijn in aspecten die enkel de windmolens betreffen, met name de hoogte, natuurbescherming en de effecten op de gezondheid. Gelet op het feit dat het zonnepark ter plaatse al is vergund zullen de argumenten niet kunnen zien op de openheid van het landschap of de recreatiemogelijkheden. Dat zou alleen anders kunnen zijn indien de rechter zou oordelen dat de vergunningverlening voor het zonnepark geen stand kan houden op grond van ruimtelijke argumenten.
Visuele aantasting van het landschap kan op grond van de hoogte van de windmolens worden aangehaald, doch daar staat tegenover dat ten westen daarvan al zes (minder hoge) windmolens aanwezig zijn. Mogelijk kunnen de molens een gevaar opleveren voor vogelsoorten. Daartoe heeft echter al onderzoek plaatsgevonden en de vereiste natuurontheffing is al door de provincie verleend.
Alleen een tegenonderzoek zou mogelijk een andere conclusie kunnen opleveren.
Dat geldt ook voor de aspecten in het kader van de volksgezondheid. TNO heeft al een second opinion uitgebracht. Op grond daarvan blijkt niet van gevaar voor de volksgezondheid. Uit een publicatie van het RIVM (zie daarvoor hierna bij de bespreking van het voorzorgsbeginsel) blijkt dat op dit moment geen nadere wetenschappelijke inzichten voorhanden zijn.
Wij achten het daarom weinig kansrijk dat, met inachtneming van de huidige kennis van techniek en bestaande wetgeving, alsnog steekhoudende argumenten gevonden zullen worden om te oordelen dat geen sprake is van een goede ruimtelijke ordening. Alleen wanneer de vergunning voor het zonnepark wordt vernietigd zou dat anders kunnen zijn.
6.
Hoe kansrijk is een weigering op basis van het 'voorzorgsbeginsel' (mede in het licht van het bij de stukken gevoegde onderzoek van TNO naar laagfrequent geluid van windturbines in Oosterhout) en welke inhoudelijke onderbouwing zou daar dan bij kunnen passen gezien de beschikbare kennis en informatie?
Het wettelijk toetsingskader16 (belang van bescherming van het milieu) geeft geen expliciete ruimte om een vergunning alleen op basis van voorzorg te weigeren, wel kan het makkelijker in het kader van de ruimtelijke ordening. In dit geval spelen beide aspecten een rol. De milieuaspecten zoals geluid en schaduweffecten zijn al onderzocht door TNO en de in acht genomen marges ten aanzien van geluid en schaduw zijn strenger dan op grond van de bestaande regelgeving17 verplicht is.
Zoals hierboven aangegeven moet op dit moment in ieder geval ten aanzien van windmolenparken van 3 windmolens of meer een op zichzelf staande beoordeling voorhanden zijn. Voor deze onderwerpen is die er dus ook voor de aspecten geluid en schaduw.
16 van artikel 2.14, lid 3 Wabo 17 Het Activiteitenbesluit dat voor de plaatsing van maximaal 2 windmolens nog van toepassing is
13
hbr | advocaten OMGEVINGSRECHT | 0 V E R H EI D S P R IV A AT R E C H T
Wanneer uw raad desondanks de verklaring zou willen weigeren, of in ieder geval nog niet wil afgeven, vanwege het voorzorgsbeginsel zal dit zeer goed onderbouwd moeten worden. De stukken geven daarvoor geen stevige inhoudelijke aanknopingspunten.
De meest recente kennis van het RIVM omtrent de gezondheidseffecten van windturbinegeluid is weergegeven op een "Factsheet gezondheidseffecten van windturbinegeluid" uit juli 202118. Daarin staat, kort samengevat, vermeld dat de meest recente wetenschappelijke inzichten inhouden dat er een relatie bestaat geluid van windturbines en hinder, maar geen helder bewijs voor slaapverstoring en onvoldoende bewijs is gevonden voor overige gezondheidseffecten.
De regering heeft aangegeven nader onderzoek te doen naar de effecten van windmolens op het gebied van hinder, slaapverstoring en gezondheidsklachten.
Wanneer uw raad meent dat het in dit geval noodzakelijk is om de gezondheidseffecten zelf al nader te laten onderzoeken moet dat zeer goed worden gemotiveerd, bijvoorbeeld door te onderbouwen waarom in dit geval toch gevreesd moet worden voor meer schadelijke effecten voor de volksgezondheid dan thans bekend op basis van al bestaand onderzoek. Overigens is met betrekking tot de zorglocatie 5.1,2,e al expliciet onderzocht wat de geluideffecten van de windmolens op de gevel van de 5.1,2,e zullen bedragen. Deze liggen aanzienlijk lager dan wat maximaal is toegestaan, en binnenshuis nog veel lager. De GGD heeft de bevindingen in de ruimtelijke onderbouwing omtrent de effecten van geluid bevestigd.
Gelet op de beschikbare kennis en informatie achten wij een weigering op basis van het voorzorgsbeginsel niet kansrijk.
18
https://www.rivm.nl/sites/default/files/2021-08/Factsheet-windturbines.pdf
14
Bekijk de brief: second opinion (geanonimiseerd) beantwoording raadsvragen
Bron: raadsinformatie van de gemeente Oosterhout (Open Raadsinformatie). De vragen en antwoorden zijn automatisch uit de brief gelezen; het origineel is leidend.