VRG25.031 Beantwoording Raadsvragen GL en PvdA) - Onrechtmatige aanbesteding contract Figi

Vraag 1

In de raadsinformatiebrief is te lezen dat ‘de gevolgde procedure onrechtmatig’ is, maar dat contract wél rechtsgeldig is. Hoe zit dat precies? Hoe kan een contract rechtsgeldig zijn als de procedure die daaraan ten grondslag ligt dat niet is?

Antwoord van het college

Dat zijn twee verschillende zaken. Als gemeente hebben we de opdracht aan Figi ten onrechte niet aanbesteed conform de daarvoor geldende Europse aanbestedingsregels.

Wanneer een overeenkomst ten onrechte niet Europees is aanbesteed, kan zo’n overeenkomst slechts gedurende bepaalde termijnen vernietigd worden. Die termijnen zijn al geruime tijd verstreken. Verder volgt uit rechtspraak van de Hoge Raad dat overeenkomsten die ten onrechte niet Europees zijn aanbesteed, niet nietig zijn. Het feit dat er destijds ten onrechte niet Europees is aanbesteed en dat er een verkeerde procedure is gevolgd, betekent dus niet dat de overeenkomst nu nietig/vernietigbaar zou zijn. Dat is niet het geval. De overeenkomst is gewoon rechtsgeldig en Figi en de gemeente kunnen en mogen daar uitvoering aan geven.

Vraag 2

In de raadsinformatiebrief is te lezen dat het effect (van onrechtmatigheid) op de rechtmatigheid van de jaarrekening de komende jaren verder toe zal nemen. Het legt ‘een flinke claim op de fouten die gemaakt mogen worden’. Wat kunnen hiervan de (ultieme) consequenties zijn voor onze gemeente, zeker als dit nog duurt tot en met 2032?

Antwoord van het college

De goedkeuringstolerantie c.q. verantwoordingsgrens voor zowel de getrouwheid als rechtmatigheid is vastgesteld op 2%. In het ergste geval kan het betekenen dat wij boven de 2% grens uitkomen. Of dit feitelijk zo gaat worden hangt ieder jaar af van de hoeveelheid rechtmatigheidsfouten die verder nog gevonden worden en tellen boven de contractwaarde van het contract met Figi op.

Vraag 3

Wat voor type contract is er afgesloten met Figi? Wat is het verschil tussen de vergoeding die Figi nu krijgt en een mogelijke ‘subsidie-route’? Is de vergoeding die Figi van de gemeente ontvangt iets anders dan een ‘subsidie’? En staan daar dan andere voorwaarden tegenover?

Antwoord van het college

Pagina 1 van 5

 Het betreft een overeenkomst van opdracht in de zin van artikel 7:400 van het Burgerlijk Wetboek. In aanbestedingsrechtelijke zin spreekt men van een overheidsopdracht voor diensten in de zin van artikel 1.1 van de Aanbestedingswet 2012.

De vragen met betrekking tot subsidies verdienen een genuanceerder antwoord, maar wij zullen de vragen beknopt proberen te beantwoorden.

Het kenmerkende verschil tussen subsidies en overheidsopdrachten is in essentie de afdwingbaarheid. Bij overheidsopdrachten gaat het om juridisch afdwingbare verplichtingen: komt een partij verplichtingen niet na, dan kan er nakoming gevorderd worden bij de civiele rechter. Bij subsidies ontbreekt deze afdwingbaarheid. Een subsidie geeft de subsidieontvanger het recht om binnen subsidievoorwaarden de subsidiegelden aan te wenden waarvoor de subsidie is/wordt uitgekeerd. Doet de subsidieontvanger dit niet of houdt de ontvanger zich niet aan de subsidievoorwaarden, dan kan geen nakoming worden gevorderd, maar dan kan hooguit de eenmaal uitgekeerde subsidie worden teruggevorderd of kan er worden geweigerd om de subsidie te verstrekken.

Zeer recent heeft de rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State duidelijk gemaakt dat ook schaarse publieke rechten, zoals subsidies, aan mededinging blootgesteld moeten worden, tenzij er, op basis van objectieve redelijke en toetsbare criteria, maar één serieuze gegadigde is die in aanmerking komt voor de subsidie. Het is dus niet gezegd dat een subsidie, in tegenstelling tot een overheidsopdracht, wel zomaar één op één toegekend kan worden aan Figi. Dit vereist nader onderzoek.

Vraag 4

Heeft het college inzicht in hoe de vergoeding voor Figi precies besteed wordt? Legt Figi verantwoording af voor het beleid dat zij voert op basis van de vergoeding (dat is publieke gelden) die zij ontvangt?

Antwoord van het college

De gemeente betaalt jaarlijks een vergoeding voor het in stand houden van het theater, een vergoeding voor de programmering van het theater en een vergoeding voor promotie-activiteiten. Deze bedragen worden jaarlijks geïndexeerd en in vier termijnen uitbetaald.

Figi doet periodiek, op hoofdlijnen, verslag van de technische en economische staat van het theater (voldoet het theater nog aan de wensen van de tijd),van de investeringen, onderhoud en vervanging die zijn gedaan. Verslagen dienen wij te ontvangen per mei 2021, mei 2026 en mei 2031.

Daarnaast zijn er meerdere overlegmomenten gepland en legt Figi jaarlijks verantwoording af in de maand september van het afgelopen theaterseizoen, met daarin in ieder geval het aantal voorstellingen, uitgesplitst naar type voorstelling en naar zaal, bezoekersaantallen en bezettingsgraad.

Over de financieel behaalde resultaten wordt geen verantwoording afgelegd.

Vraag 5

Wat wordt er bedoeld met ‘marktpartijen zullen zich verzetten tegen de subsidie’ indien er een subsidiebesluit zou komen? Wat is er dan, naast de onrechtmatigheid van aanbesteding, nog meer ‘onrechtmatig’ of ‘oneerlijk’ indien het huidige contract wordt omgezet naar een subsidieovereenkomst met dezelfde inhoud? Wat zou er dan worden aangevochten?

Antwoord van het college

Bepaalde onderdelen van het contract met Figi zouden ook door andere marktpartijen dan Figi uitgevoerd kunnen worden, bijvoorbeeld de programmering en daaraan verbonden promotie. Op het moment dat de gemeente voor deze onderdelen rechtstreeks een subsidie aan Figi verstrekt bestaat de kans dat een marktpartij bezwaar

Pagina 2 van 5

 aantekent omdat zij kunnen stellen dit ook te kunnen uitvoeren en daarvoor in aanmerking komen of hadden kunnen komen voor deze subsidie.

Vraag 6

Wat wordt er precies bedoeld met ‘in nauwe samenspraak met enkele raadsleden’ is er onderhands een nieuw contract gesloten? Op basis waarvan zijn deze raadsleden uitgezocht om ‘in samenspraak’ te gaan? Wat was de rol van de gemeenteraad in het hele proces? Was er mogelijk sprake van belangenverstrengeling?

Antwoord van het college

Enige jaren voor het afsluiten van het theatercontract stond de verhouding met Figi onder druk vanwege de exploitatie Slot Zeist waar Figi destijds een rol in speelde. Een aantal raadsleden heeft, op eigen initiatief, betrokkenheid gehad in dat dossier om een brug te slaan teneinde uit de ontstane impasse te komen. Of en in hoeverre de gehele raad hierbij betrokken is geweest en/of over is geinformeerd, is bij ons niet bekend en te achterhalen. Na het vaststellen van de Cultuurvisie op 21 april 2016 door de raad (met extra middelen voor kunst en cultuur) is het theatercontract met Figi opengebroken en zijn er nieuwe afspraken gemaakt. Vanuit de eerdere betrokkenheid hebben de betreffende raadsleden dit proces nauwgezet gevolgd. Er lag dus geen formeel verzoek van het college. Of en in welke mate er sprake is geweest van belangenverstrengeling kan het college daarom ook niet vaststellen. Overigens is geen reden om aan te nemen dat er hierbij sprake is geweest van belangenverstrengeling, veeleer lijkt er sprake te zijn van een ongebruikelijk proces in een periode waarin Figi in lastige omstandigheden verkeerde en waarbij enkele raadsleden het initiatief hebben genomen om tot een oplossing te komen.

Vraag 7

Zijn er voldoende juridische wegen (welke?) onderzocht om het contract met Figi open te breken en te komen tot een subsidie-overeenkomst? Is het mogelijk om het contract met Figi op basis van ‘dwaling’ (de gemeente dacht de juiste procedure te volgen) te vernietigen?

Antwoord van het college

Het college heeft de mogelijkheid dat hier sprake is van een contract dat op basis van dwaling tot stand is gekomen, juridisch laten toetsen. De uitkomst is dat dwaling niet aan de orde is, omdat we als gemeente, achteraf vastgesteld, niet de juiste procedure hebben gevolgd. Ook hebben we de kwestie onlangs voorgelegd aan onze aanbestedingsadvocaat. Hij heeft contact gezocht met Figi en heeft vervolgens gesproken met hun advocaat. Er is richting Figi toegelicht dat bestedingen van gemeenten die in strijd zijn met Europese aanbestedingsplichten terugkomen in onze jaarrekening als zijnde onrechtmatig bestede gelden. Dat was de reden om in overleg met Figi te treden over de vraag of zij bereid zouden zijn om op zoek te gaan naar een rechtmatige oplossing, bijvoorbeeld door het verkennen of een ‘subsidie-route’ een oplossing zou kunnen bieden. Figi heeft weinig bereidwilligheid getoond om mee te werken en wil vasthouden aan het afgesloten contract omdat zij risico’s zien aan een dergelijk traject (bijv. de zekerheid van een subsidie overeenkomst in verhouding tot het huidige contract, mogelijk verzet door andere partijen tegen de subsidie en het proces van totstandkoming, van een dergelijke overeenkomst).

Vraag 8

In de raadsinformatiebrief (reactie inkoopjurist) is te lezen dat de gemeente in 2018 praktisch gezien heeft gedacht: ‘er is maar één theater in Zeist, dus Europees aanbesteden is zinloos’. Waar is deze gedacht op gebaseerd, terwijl bijvoorbeeld het Beauforthuis ook al sinds 1989 een muziek- en theaterpodium is in Zeist? Pagina 3 van 5 Bovendien: het gaat bij aanbestedingen toch niet om het aanbod van een theater (1 of meer) maar om gegadigden die interesse hebben om een theater op te starten of uit te baten?

Antwoord van het college

Het contract loopt al enige jaren. Waarom destijds deze afwegingen zijn gemaakt is niet (meer) te achterhalen. Het college deelt uw lijn dat wij in de toekomst bij de aanbesteding van een nieuw contract, breder moeten kijken naar de mogelijkheden van muziek- en theaterpodia in Zeist waarbij het ook denkbaar is dat verschillende hiervoor beschreven onderdelen van de overeenkomst separaat aan verschillende partijen gegund kunnen worden.

Vraag 9

Wat houdt een ‘onderhandelingsprocedure zonder aankondiging’ precies in en waarom is die niet uiteindelijk niet doorlopen zoals wel de intentie was in 2017?

Antwoord van het college

Een onderhandelingsprocedure zonder aankondiging is een Europese aanbestedingsprocedure die het mogelijk maakt om een overheidsopdracht te gunnen aan een partij naar keuze. Omdat in feite sprake is van een uitzondering op de Europese aanbestedingsplicht, waarbij meerdere partijen kunnen meedingen naar de opdracht, mag slechts in absolute uitzonderingsgevallen gebruik worden gemaakt van deze procedure. De uitzonderingsgevallen staan omschreven in de wet.

Een uitzonderingsgeval betreft de situatie dat er maar één onderneming is die de opdracht redelijkerwijs kan uitvoeren. Dit kan bijvoorbeeld aan de orde zijn, wanneer intellectuele eigendomsrechten eraan in de weg staan dat een opdracht door een andere partij wordt uitgevoerd, maar ook wanneer ‘mededinging om technische redenen ontbreekt’ is de uitzondering van toepassing. Waarom deze procedure niet doorlopen is valt niet (meer) te achterhalen.

Vraag 10

Is het college bereid om contracten met een kortere looptijd af te spreken?

Antwoord van het college

Normaliter worden contracten voor een kortere periode afgesloten. Door de aard van het product (theater) is hiervan toentertijd afgeweken omdat we ook van Figi investeringen verwacht(t)en voor het in standhouden van het theater. Figi wilde voldoende zekerheid hebben dat zij deze investeringen zouden terugverdienen. Het college begrijpt dat de economische terugverdientijd een langere looptijd kan vereisen. Daarentegen heeft het college van B&W een goede afweging te maken over de te volgen aanbestedingsprocedure en de gewenste looptijd van een overeenkomst.

Vraag 11

Hoe moeten wij de laatste zin uit de reactie van de inkoopjurist duiden: ‘Figi wil daarom vasthouden aan het contract en ziet geen reden om aan het contract te tornen, nu niemand zich hier tegen verzet.’ Verzet het college (de gemeente) zich dan niet? En wat zijn de mogelijkheden om ons als gemeente hier tegen te verzetten? Wat is de rol van de gemeenteraad hierin?

Antwoord van het college

We hebben een contract afgesloten. Dit contract is niet (meer) vernietigbaar of nietig, enkel vanwege het feit dat er ten onrechte niet Europees aanbesteed is. Het is dus een rechtsgeldig contract waar de gemeente, maar ook Figi de nakoming van kan vorderen.

In de overeenkomst zijn slechts een beperkt aantal beëindigingsgronden opgenomen, maar die gronden doen zich niet voor. Of opzegging op grond van het Burgerlijk Wetboek mogelijk is kan nader onderzocht worden. Of de gemeente en Figi destijds bedoeld hebben om een tussentijdse opzegging aan banden te leggen of om dit te beperken door

Pagina 4 van 5

 in de overeenkomst slechts een beperkt aantal beeindigingsgronden op te nemen is niet achterhaald/vastgesteld. Hoe dan ook, er is voor gekozen het contract te respecteren, ook omdat wij een betrouwbare partner willen zijn. Wel trekken we lessen voor de toekomst, zodat we voorkomen dat we een nieuw contract op eenzelfde manier afsluiten.

Vraag 12

Welke stappen gaat het college nu verder nemen om de situatie op te lossen?

Antwoord van het college

Zie antwoord 11. We accepteren het contract zoals het gesloten is en dienen dit uit. We gaan ruim voordat het contract expireert de voorbereidingen starten om te zien hoe we de theatervoorstellingen rechtmatig kunnen aanbesteden, in het bredere perspectief van de theater- en podiumkunsten in Zeist.

Pagina 5 van 5